Entrevista: un "buen" proyecto que "fortalece" capacidad investigativa en competencia, algo en lo que "falta cultura en Uruguay"

El proyecto de ley de Competitividad y Reducción del Costo de Vida que presentó el Consejo de Ministros al Poder Legislativo es una de las iniciativas en las que el ministro de Economía y Finanzas, Gabriel Oddone ha hecho más hincapié al punto de considerarla una "modesta, pero importante reforma del Estado", la primera de ese tipo desde 1995. Uno de los capítulos del texto tiene que ver con una serie de cambios en la normativa de promoción y defensa de la competencia y en esa línea, El País entrevistó al
profesor de Competencia en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica (UCU) y socio de la firma Guyer y Regules (donde dirige el equipo de defensa de la competencia), Juan Manuel Mercant.

Mercant señaló que en el aspecto de normativa de competencia el proyecto de ley es "bueno", está "alineado con parámetros internacionales", además de mejorar aspectos que se han ido detectando en la práctica y darle más autonomía a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, "fortaleciendo su capacidad investigativa". Para el abogado, de todas maneras "en Uruguay falta cultura de competencia".

-¿Cómo ve estos cambios que hay en materia de competencia dentro de esta ley que es mucho más abarcativa, denominada de Competitividad y Reducción del Costo de Vida?

-La modificación en su conjunto es buena. Está alineada con antecedentes internacionales, sigue la línea de las mejores jurisdicciones, eso es algo positivo. Y después tiene algo también muy valioso que es que incorpora cosas que hemos detectado en la práctica como problemas, tanto temas para arreglar como para clarificar. Entonces, recoge una experiencia acumulada de los últimos 10 años y me parece que es algo muy positivo, se hizo una consulta pública en la que pudimos participar y buena parte de los aportes que hicimos en algún punto fueron incorporados.

-Yendo un poco más a lo particular, hay un cambio grande en lo que es el diseño institucional de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia que hoy por hoy es un órgano desconcentrado dentro del Ministerio de Economía y Finanzas y pasa a ser un servicio descentralizado. ¿Qué implica eso en términos de efectos prácticos?

-Eso lo vemos como algo positivo también. Genera más independencia desde el punto de vista institucional. El servicio descentralizado tiene naturalmente más independencia que lo que puede tener un órgano desconcentrado del MEF, por todo lo que significa incluso en cuanto a su designación. Es una designación de tres miembros de un directorio, a propuesta del presidente de la República, con venia del Senado, entonces hay toda una cuestión bastante más formal desde el punto de vista institucional, eso es un cambio grande. Pasa a tener un régimen de autonomía presupuestal bajo el artículo 220 de la Constitución de la República, lo cual es una mejora también. Es un cambio positivo en cuanto a mayor independencia.

-¿Y en la elección de los directores? Hoy si bien no pasa por venia, está escalonada para que no cambien todos con el cambio de gobierno.

-Eso se mantiene, está bien solucionado desde el punto de vista del texto. El escalonamiento de periodos de dos, cuatro y seis años y la elección está muy reglada y correctamente porque prevé un comité de selección con un integrante del MEF, otro de Presidencia y otro de los organismos reguladores. Esos van a hacer una propuesta al presidente y luego a la Asamblea General. Se van a tener en cuenta antecedentes técnicos, la experiencia en la materia y una cantidad de requisitos que están previstos ahí en la propia norma.

-El proyecto prevé un nuevo cargo en la comisión que es el de director de Investigaciones. ¿Qué implica en los hechos y qué cambia respecto a la actualidad?

-Es un cambio importante. De hecho, en otras jurisdicciones esa solución de separar la función de instrucción respecto de la función de decisión, se da incluso con órganos distintos, por ejemplo, en Chile tenés una Fiscalía Nacional Económica, que es quien hace la instrucción y la acusación y tenés un Tribunal de Competencia, que es el que toma la decisión. En este caso, se va a una fórmula intermedia, pero donde, claramente, el director de Investigaciones tiene un nivel de independencia importante. Particularmente, porque está claro qué es lo que puede hacer el directorio de la comisión y qué es lo que puede hacer el director de Investigaciones. Y está previsto expresamente que la comisión no puede interferir, guiar el resultado final del director de Investigaciones. Aunque sea la comisión la que tome finalmente la decisión, porque eso es lo que está previsto, el director de Investigaciones tiene autonomía y también tiene una serie de requisitos para ese cargo que son exigentes también respecto de la persona que lo va a ocupar.

-La comisión ya tiene potestad de pedir información a las empresas en casos de denuncias o incluso en investigaciones de oficio. Recuerdo el caso del cártel de las salsas de tomates donde hubo pedido información a las empresas, también fueron a las empresas a recabar datos directamente y se probó una colusión. ¿Qué cambia ahora con la ley?

-Hay una profundización de algunas sanciones, hay un mayor detalle de las capacidades investigativas, tanto del director de Investigaciones como de la comisión. Está más claro lo que se puede pedir y lo que las empresas están obligadas a dar. Es un proyecto de ley, seguramente va a tener modificaciones, pero diría que hay un fortalecimiento de esas capacidades a la hora de pedir información y qué es lo que están obligadas a dar las empresas, incluso incorporan alguna previsión relativa a la obstrucción de una investigación, es decir, va en la línea tendiente a fortalecer la capacidad investigativa.

-¿Puede haber reticencia de las empresas con este tipo de normativas?

-La verdad es que va a depender también mucho de cómo se reglamente, pero honestamente creemos que es una legislación alineada con los mejores parámetros internacionales. Creo finalmente que, de algún modo, la suerte de la normativa va a estar dada fundamentalmente en cómo es el proceso y finalmente qué es lo que se sanciona, y en los recursos que finalmente se le asignen al organismo. Porque la verdad es que este tipo de órganos, a pesar del gran esfuerzo que ha hecho la comisión hasta ahora, necesitan tener un músculo de investigación y para eso se necesitan recursos humanos, técnicos especializados, que son necesarios, de lo contrario no hay músculo como para llegar.

Foto: Leonardo Mainé / El País.

-En cuanto al tema de las prácticas anticompetitivas, ¿cuáles son los cambios que hay en la ley respecto a lo que ya existe?

-Hay mucha cosa, pero lo más importante es que hay una reorganización de las prácticas anticompetitivas. Había cierta confusión y ahora está claro que hay prácticas de tipo unilateral, para las cuales se requiere tener posición (de mercado) dominante, abuso (de ella), después están los acuerdos, tanto horizontales como verticales. Sigue manteniendo la lógica en la que estaba pero con mejor detalle de que hay algunas prácticas que están prohibidas per sé. como pueden ser acuerdos de precios entre competidores, lo que se llaman los cárteles de núcleo duro y después otras prácticas que están sometidas a lo que se conoce como la regla de la razón. Ahí hay un buen agregado de qué tipo de cosas se pueden ponderar para analizar conductas anticompetitivas: eficiencias, preferencias de los consumidores, mejoras en la innovación, mejoras en la calidad. Se agregan una cantidad de conceptos que normalmente se utilizan para defender determinadas prácticas que son positivos también. Ese es un cambio. Después el otro cambio importante es una calificación de que las prácticas que se van a poder sancionar, son aquellas que generen una afectación significativa en la comunidad. Eso es algo que es positivo también porque de alguna manera centra los casos en materia de conductas anticompetitivas más relevantes. Incluso se incorpora en esa línea una idea del principio de oportunidad y priorización que tiene la comisión, es decir, atacar aquellos sectores donde finalmente lo que está ocurriendo efectivamente afecta a la competencia y no de repente terminar investigando cosas que en realidad no tienen ningún efecto. Después tiene un artículo muy interesante que es una modificación que habla de los derechos y prerrogativas otorgados o reconocidos por ley, que fue pensado originalmente para generar una excepción para los monopolios legales, los monopolios de las empresas públicas. La modificación que se introduce ahí está bien diseñada porque lo que marca es el límite en el que pueden funcionar los monopolios de las empresas públicas. Esa excepción lo que te decía es que cuando vos utilizás un beneficio o una prorrogativa otorgada o reconocida por ley, no incurrias en una práctica anticompetitiva. Y eso había que interpretarlo. ¿Pero eso quiere decir que las empresas públicas pueden incursionar en áreas en libre competencia? La respuesta jurídica es que no, que no debería ser esa la solución. El texto clarifica eso porque dice específicamente dentro del límite legal concedido y solamente en la medida necesaria. Entonces lo que está diciendo es que los monopolios de las empresas públicas tienen un límite, y dentro de ese límite, pueden eventualmente utilizar ese monopolio, pero no pueden exceder ese límite como en algunos casos ha ocurrido con empresas públicas en sectores libre de competencia. Creo que ese es un artículo bien diseñado, bien explicado y que ojalá funcione.

Vinculado con el tema de la actuación del Estado tiene otro artículo muy interesante en la reforma y es que dentro de las cosas que va a poder hacer este servicio descentralizado es recomendarle a la administración pública o a los organismos, normas, hacerle ajustes, etcétera, que puedan tener impacto anticompetitivo en términos regulatorios. Le hace una recomendación, el organismo tiene que contestar por qué no adopta el criterio que le fue sugerido por la comisión y todo eso se va a publicar en la página web. Eso va a generar probablemente una mayor transparencia. El organismo va a tener que contestar si toma o no toma esa recomendación y ese intercambio va a quedar publicado. Eso es algo que está bien alineado con el objetivo de que las normas en materia de defensa de la competencia se apliquen por igual en el sector público y en el sector privado.

-En el capítulo de concentraciones de empresas o grupos económicos, ¿qué es lo que cambia ahí?

-En el control de concentraciones económicas, el cambio más importante entró en vigencia en el 2020, que fue el que incorporó el verdadero control de concentraciones. Los cambios que se hacen ahora hay tres o cuatro cosas interesantes. Por un lado, se modifican los umbrales de facturación de las empresas para tener que pedir una autorización. Hay una combinación ahí, es un poco técnico, pero hay un doble umbral, el que tienen que llegar comprador y vendedor, y después hay un umbral individual. Lo que hace esta nueva norma es el umbral global de las dos empresas lo baja y el umbral individual lo sube. Nuestra estimación, por los casos que tenemos, es que lo más probable es que terminen alcanzadas más operaciones que las que están alcanzadas actualmente, pero más operaciones relevantes. Entonces creemos que está bien diseñado. Se podrá discutir sobre los montos, pero tiene sentido la forma en la que fue diseñado. Compartimos ese cambio. Una cosa un poco más técnica, que cuando se trata de una compra-venta de empresas pura y simple, excluyen la facturación del grupo vendedor. Eso también es un estándar internacional y está bien, es correcto. El segundo cambio es que hay un artículo que habla de las excepciones, que siempre tenían algunas dudas interpretativas. Clarifica algunos conceptos como el control exclusivo, el control conjunto, el control negativo. Clarifica también cosas que hemos visto en casos que hemos tenido con la comisión, y recoge experiencia acumulada. Por ejemplo, de que cuando la ley habla de una única empresa extranjera, una primera inversión en el país, se clarifica que el hecho de que hable de una única empresa no inhibe, que de repente pueden ser dos entidades, pero una única empresa, que era un cambio que se necesitaba. Eso es un buen cambio, como un caso que no requiere la autorización porque es la primera inversión en el país y está alineado con un fomento de la inversión extranjera, es una política pública en ese sentido, eso está bien. Y lo tercero es que las reestructuras internas a nivel de grupo no quedan alcanzadas porque no hay un cambio de control. Después tenemos un reordenamiento de los plazos, clarifica un poquito más los plazos para el análisis del control de concentraciones en distintas etapas, bastante parecido en realidad a lo que está actualmente, pero ordena un poquito más: un plazo inicial de 15 días para declarar completo y correcto, después un plazo de 30 para la primera revisión con la posibilidad de prorrogarlo cuando hay que discutir remedios o condicionamientos. Ahí el aporte que vemos como quizás algo a analizar en el proceso del trámite parlamentario es que como tiene prevista la posibilidad de suspender ese plazo, no tiene previsto un plazo máximo. Y eso lo vemos como algo que puede levantar alguna preocupación. Normalmente nosotros en las consultas que recibimos de inversores internacionales, agentes del mundo que miran estas normas, tener un plazo máximo da previsibilidad, es algo que sería deseable. Más allá de que se pueda suspender para negociar condicionamientos estructurales o lo que sea, pero marcar un plazo máximo para que eso no se extienda innecesariamente. Es una pregunta típica de un inversor, ¿cuánto puede durar este proceso?

Además del plazo máximo sería necesario que se puedan agregar lineamientos claros que por lo menos prevean qué clase de operaciones no van a tener una objeción, qué clase de operaciones van a tener un análisis más profundo, qué clase de operaciones eventualmente podrían requerir la negociación de remedios tanto conductuales como estructurales. Eso en el mundo ya existe. Hay un índice que es el HHI (calcula el nivel de concentración y competencia en un mercado) que fija determinados umbrales por debajo de tanto, por encima de tanto, entre tanto y tanto. Eso es algo que hoy a nivel de la comisión no es público y sería algo sano que lo fuera. Eso agrega previsibilidad a la hora del análisis de las operaciones. Las dos preguntas típicas de los inversores extranjeros son ¿cuánto demora? Y ¿para esta clase de operación en la que se llega a determinado mercado relevante qué posibilidades tengo de que se apruebe en primera fase, de que me la estudien un poco más, de que me apliquen algún remedio de carácter conductual o estructural o que finalmente me la rechacen? Sin que sea una tabla rígida donde la comisión no se pueda mover, pero tener esas pautas agregaría mucha previsibilidad al proceso.

Foto: Leonardo Mainé / El País.

Y después tiene otro cambio importante, que es que incorpora la necesidad de pagar una tasa para el control de concentraciones. Esto existe en el mundo, y hay un rango de valores de entre US$ 3.500 y US$ 40.000. Es algo que es razonable porque genera recursos para la comisión, ya que de esa tasa, los recursos van directamente a la comisión. Tiene ahí algún detalle porque dice que lo van a calcular en relación a la facturación de las empresas. Personalmente creemos que sería más razonable que estuviera más asociado a la complejidad del caso que a la facturación. Pero, suponemos que eso es algo que durante el trámite parlamentario se podría ajustar.

Y después en materia de control de concentraciones, los organismos reguladores siguen manteniendo la capacidad de hacer el control de concentraciones en los sectores regulados, Ursea, Ursec y Banco Central, pero lo que se pierde, ojalá se pueda incorporar eso en el trámite parlamentario, es que hoy por hoy esos organismos reguladores, a veces tenés operaciones que requieren una doble presentación, porque tenés empresas que desarrollan actividades que son reguladas y al mismo tiempo desarrollan actividades que no son reguladas. Pasa por ejemplo en materia financiera o de combustibles, que la misma empresa desarrolla actividades reguladas y actividades no reguladas. Entonces, eso lo que provoca es que para operaciones de cambio de control de una empresa que desarrolla dos clases de actividades, y a veces ocurre, tenés que pedir dos autorizaciones, porque hay una que es propia de los organismos reguladores y otra que no. Sería bueno, quizás, aprovechar esta modificación, para de alguna manera haya una centralización y tengas un único plazo, una única decisión, y que eso no se desalinee en ningún punto. Cosa que hoy puede ser un riesgo. Uno podría encontrarse con la sorpresa de que el Banco Central aprobara una operación, pero la comisión no, cuando se trata de la misma operación. Por lo menos quizás pueda ser que tengan que analizarlo los dos organismos, porque obviamente algunos no tienen el expertise para algunas cosas, pero en algún punto tendrían que tratar de confluir y que hubiera una única decisión dentro de un único plazo, con un único criterio.

-Mencionó varios cambios como cambios positivos, que están alineados a las prácticas internacionales. ¿Hay algún aspecto crítico del proyecto que le preocupa?

-Por ahora la verdad es que no. La verdad es que creemos que está bien alineada la norma. Tiene quizás algunos aspectos jurídicos que uno podría preguntarse. En un momento se menciona, por ejemplo, que cuando incurrís en una práctica anticompetitiva, una de las sanciones posibles es la nulidad de la concentración si pediste la autorización. Quizás un aspecto jurídico debatible es si un organismo como un servicio descentralizado puede decretar la nulidad de esto o si se va a requerir intervención judicial. Eso sería un aspecto que podría mejorarse o precisarse. Después, cuando se habla de las sanciones que se pueden aplicar por conductas anticompetitivas, hay una referencia a que las sanciones se van a graduar en función de la facturación de los grupos económicos involucrados. Creo que eso puede dar lugar a alguna, por lo menos una mirada cuidadosa, porque en realidad la facturación de los grupos no necesariamente está asociada con el daño que pueden provocar por una conducta anticompetitiva. Eso sería un aspecto jurídico que podría mirarse con más detenimiento.

-Respecto a eso algunos economistas especializados en la materia, recuerdo a Leandro Zipitria, cuestionaban eso de que las multas en algunos casos no eran lo suficientemente aleccionadoras para impedir la conducta anticompetitiva y hubo algún caso de una empresa que fue sancionada una vez, dos veces y que seguía incurriendo en prácticas anticompetitivas.

-Sí, pero eso no es un problema de la legislación. La legislación ya preveía y va a continuar previendo la posibilidad de aplicar multas altas. Es un problema de la capacidad de investigar y sancionar. Incluso hay todos unos capítulos bien desarrollados, del tema de la investigación de cárteles, que es quizás un debe que ha tenido la práctica de competencia en Uruguay: los cárteles de núcleo duro son especialmente nocivos para la competencia y deberían investigarse con mayor profundidad. Lo que sucede es que para poder investigarlos y para detectarlos se precisa justamente un músculo que hasta ahora lamentablemente no había sido posible. Ahí es probable que haya una profundización en esa clase de investigaciones, como el ejemplo del tomate que tú ponías, pero llevado a otras industrias.

.¿Las empresas están preparadas para este tipo de cambios o todavía en Uruguay falta más cultura en tema de competencia?

-En Uruguay falta cultura de competencia. Hay una cuestión, un poco cultural, que es que no están muy incorporados los beneficios que trae la competencia. Ahí se requiere, y esta norma también tiene alguna serie de disposiciones vinculadas con lo que se llama la abogacía de la competencia, en que la comisión va a tener que trabajar mucho, que es poder transmitir y explicar cómo la competencia termina beneficiando a los consumidores. Eso es una cosa que es el centro de los temas de competencia y que culturalmente estamos un poco todavía alejados. Creo que nos cuesta a todos, como país, percibir el beneficio que le reporta a cada uno. Espero que esta norma de alguna manera propicie esas cosas. Y la cultura de competencia se genera obviamente cuando la gente percibe los beneficios y también, cuando se aplican sanciones cuando hay actos indebidos. Espero que aumente los niveles de preocupación por la norma y la aplicación.