La reforma postergada

Delitos en desorden

El Código Penal vigente tiene 84 años. Según distintos operadores judiciales y legisladores, su reforma es necesaria y urgente. Una vez se intentó, pero fracasó. Ahora quieren ponerla en la agenda parlamentaria pero, ¿quién iniciará la discusión que puede costar votos?

Foto: Fernando Ponzetto}
Foto: Fernando Ponzetto

El Código Penal (CP) que todavía está vigente fue redactado el mismo año en que la policía mató a la pareja de delincuentes Bonnie y Clyde, en que Adolfo Hitler asumió la presidencia de Alemania, y que Italia ganó el segundo mundial de fútbol bajo la presión de Benito Mussolini. El documento que reúne las conductas que no son admisibles, que ordena qué bienes jurídicos queremos proteger como sociedad y, en base a eso, cuáles son los delitos que definimos, está cumpliendo 84 años.

Según distintos operadores judiciales y legisladores, su reforma es necesaria para ordenar la proporcionalidad entre las penas que se fijan para los delitos, según qué bienes están afectando. Un equilibrio que, para la mayoría de los consultados, se está perdiendo.

Sin embargo, es otra modificación, que también urgía, la que acapara la energía de los expertos: la del Código del Proceso Penal (CPP). Si bien algunos están intentando poner esta deuda nuevamente en la agenda, intuyen que será una discusión tediosa y polémica que podría costar votos en medio de una campaña electoral y que, por eso, podría volver a quedar relegada.

Mientras tanto, sigue efectivo un CP redactado en 1934 por el penalista José Irureta Goyena, que tomó ideas de sus colegas italianos de orientación fascista. "Tiene distinciones de clase, de raza y está anclado en una herencia del peligrosismo del derecho penal, que sostiene que se debe castigar a las personas por sus características y no por sus actos", opina Roberto Soria, abogado miembro del Colectivo de Pensamiento Penal y Criminológico.

Pone un ejemplo. En el artículo 92 se establecen medidas de seguridad de duración "sin mínima ni máxima" para los "ebrios habituales".

En el CP se habla de "doncellas", "pudor", "honor" y "buenas costumbres". Pero, sobre todo, la postergación de su reforma ha hecho que el cuerpo de normas acumule más de 40 modificaciones y un centenar de figuras delictivas contenidas en leyes especiales que están por fuera de su nomenclatura. "Esto genera que haya contradicciones entre penas, delitos y bienes jurídicos tutelados", dice la diputada oficialista Cecilia Bottino, abogada e integrante de la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración. Y agrega: "Esta incongruencia afecta a la seguridad y a la certeza jurídica en un tema tan sensible como la libertad".

El abuso sexual especialmente agravado y el homicidio simple se castigan con una pena de dos de prisión a 12 años de penitenciaría, mientras que una rapiña tiene una condena mínima de cuatro años y una máxima de 16. "El delito contra la propiedad se castiga más que el delito contra la vida. Esto demuestra que no hay una verdadera proporcionalidad y distribución entre las penas, los delitos y los bienes protegidos", dice Juan Williman, docente y director del Consultorio Jurídico que brinda asistencia a las víctimas del delito. Esto sucede, explica, porque al mantener un CP "antiquísimo", las nuevas leyes se suman "como parches", "que no miran de forma global al resto de los delitos".

Aunque la implementación del nuevo CPP parece haberlo copado todo, la mayoría cree que es el momento ideal para retomar esta reforma y, de una vez por todas, discutir qué política criminal se quiere construir. Mientras esto no suceda, y se sigan sancionando leyes aisladas, habrá delitos nuevos que deroguen a otros que permanecen en el documento, o delitos nuevos que convivan con otros que no fueron derogados, lo que puede llegar a generar problemas interpretativos.

La ley que no fue.

El problema es que discutir el CP es como decir que se discutirán las reglas mínimas para la convivencia de la sociedad. Opina Martín Fernández, docente y miembro del Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay (Ielsur): "Es el tema más sensible para la clase política. Creo que se piensa: es un cambio grande y si sale mal me va a costar votos. Que se encarguen los que vengan".

Hubo un tiempo en el que "la casa se quiso poner en orden", explica Germán Aller, catedrático de derecho penal y director del Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de la República. En setiembre de 2005 se aprobó la Ley de Humanización y Modernización del Sistema Carcelario que, en sus dos últimos artículos, creaba una comisión para trabajar la reforma del Código de Proceso Penal y otra para sentar las bases de la actualización del Código Penal. El presidente de esta última fue Milton Cairoli, ministro de la Suprema Corte entre 1993 y 2003.

Según el relato de quienes participaron, esta comisión comenzó trabajando bien, haciendo intervenir a académicos, docentes, técnicos, jueces, fiscales, defensores de oficio y funcionarios judiciales; sin embargo, con el tiempo empezaron a surgir discrepancias técnicas y la comisión fue perdiendo apoyo. "Se terminó a las apuradas y, como resultado, la ordenación de los distintos delitos estaba muy desprolija. Se habían dejado afuera del código casi un centenar de delitos contenidos en leyes especiales, con lo cual el propósito de tener reunidas en un mismo cuerpo armónico todas las figuras delictivas no se estaba cumpliendo", dice Diego Silva, profesor del Instituto de Derecho Penal y Criminología.

En 2010, durante el gobierno de José Mujica, el proyecto ingresó a la Comisión de Constitución y Códigos, donde fue tratado, modificado y aprobado, pero cuando pasó al Plenario fue fuertemente rechazado. En 2014, a fines de ese gobierno, se empantanó. Y así quedó hasta ahora.

En cambio, la que sí se rescató y prosperó fue la reforma del Código del Proceso Penal. "La Suprema Corte de Justicia centró sus esfuerzos en la aprobación del CPP porque lo que se encontraba obsoleto era el proceso penal y no la legislación penal de fondo", entiende el ministro de la Corte Jorge Chediak, y lanza: "No considero que el tema sea urgente, creo que es más perentorio centrarnos en el cumplimiento de las penas y, eventualmente, revisar al alza algunas penas mínimas que han quedado desfasadas de la realidad, de delitos vinculados al tráfico, la distribución, venta y posesión de estupefacientes que no es para consumo propio".

La pena de la rapiña, ¿tiene un mínimo alto de más?

El penalista Andrés Ojeda opina que no se puede discutir una reforma de la justicia penal si no se aggiorna el Código Penal (CP) que está en el fondo. Repasando la trayectoria del proyecto de reforma, cuenta que cuando la propuesta fue aprobada en la Comisión de Constitución y Códigos se votó un artículo que bajaba la pena mínima del delito de rapiña de cuatro a dos años. "Está bien, pero me pregunto cómo se discutió en aquel momento y cómo sería discutirlo ahora. Está bien, porque hay una diferencia entre robar una cartera con una amenaza de me la das o te mato y entrar armado a un local comercial, y todos tienen el mismo piso". Su colega Martín Fernández está convencido de que este es un ejemplo de la "dosimetría penal" con la que se castiga un delito hacia la propiedad en comparación a uno contra la vida: el guarismo de la pena del homicidio simple va de dos a 12 años de penitenciaría, mientras que la rapiña va de cuatro a 16 años.

Con la perspectiva del tiempo, las posiciones frente a aquel proyecto que naufragó son tres. Algunos operadores, como Aller, consideran que el proyecto era bueno porque modernizaba el derecho penal uruguayo, eliminaba los conceptos peligrosistas y dejaba sin efecto figuras como el abuso de funciones, "claramente inconstitucional", opina. En el medio está la posición que comparte el penalista Andrés Ojeda, que lo describe como "un trabajo de hormiga bien hecho al que le faltó audacia para ser una reforma más profunda". Y en el otro extremo están las más de 40 organizaciones sociales que se opusieron, y el penalista Silva.

Silva fue el que llegó más lejos en las críticas.

Cuenta:

—Escribí más de 300 páginas explicando por qué era un mal proyecto. Incluso escribí un libro señalando todos los problemas que le veía, no solo por lo que tenía mal hecho, sino por lo que no tenía hecho.

Los artículos de la discordia.

Para Silva, el proyecto no contenía ninguna previsión en lo que es el derecho penal económico, empresarial, protección penal de consumidores, delincuencia de cuello blanco, protección del medio ambiente, delincuencia corporativa, transnacional y delitos informáticos, "áreas que los códigos penales occidentales incorporan desde hace al menos 40 años", dice.

Sin embargo, la memoria colectiva predominante asegura que las dos polémicas que terminaron archivando este proyecto tienen que ver con que, por un lado, proponía derogar el abuso de funciones justo cuando se discutía el procesamiento por este delito del expresidente del Banco Central, Fernando Calloia, y del exministro de Economía, Fernando Lorenzo, por el caso Pluna. Y, por otro lado, porque el proyecto mantenía la codificación de delitos sexuales del CP de 1934.

La presión de más de 40 organizaciones civiles y de la Institución Nacional de Derechos Humanos, que denunciaron que el código carecía de perspectiva de género, habría sido el golpe mortal.

"El proyecto de reforma mantenía los delitos sexuales entre los delitos contra las buenas costumbres, lo que preservaba la idea de que cuando uno comete un delito sexual no atenta contra la libertad de la persona, sino contra la moralidad pública", explica Soria.

Alicia Deus, abogada de la organización civil Infancia y Adolescencia Ciudadana, justifica así la resistencia que tuvo frente al proyecto: "Si demoramos 80 años en tener esta discusión había que oponerse, porque no podíamos aceptar un código que no hubiera incorporado los avances en derechos de la mujer, ignorando la ley de salud sexual y reproductiva, la interrupción voluntaria del embarazo". "Y tampoco incluía el femicidio", recuerda Chediak.

La pregunta que cabe ahora es si no hubiera sido posible y preferible agregar las modificaciones al proyecto para así aprobarlo, en vez de archivarlo. Es una posición que comparten el penalista Aller y el juez penal Alberto Reyes, presidente de la Asociación de Magistrados. Reyes advierte: "No creo que la aprobación de ese proyecto hubiera evitado este fenómeno nuevo de sacar leyes como la de lavado, trata, género, que son como mini códigos que hacen difícil la armonización de un corpus de normas y superponen soluciones que ya estaban en una ley anterior".

Esta tendencia de "legislar por temas" está sustituyendo la codificación de un solo cuerpo de leyes. ¿Cuál es el peligro? "Se sigue perdiendo cada vez más proporcionalidad entre los delitos, las penas y los bienes titulados porque se pierde la referencia de la comparación".

Como resultado de este desorden, cuando se aprobó la Ley de Violencia hacia la Mujer Basada en Género no se derogaron delitos más viejos y por eso conviven el delito de atentado violento al pudor con el de abuso sexual, que vino a sustituirlo, y el de violación con el de abuso sexual especialmente agravado. Entre ellos hay guarismos de penas distintas y, además, en el caso de la violación, conviven dos edades mínimas de consentimiento diferentes.

Dice Deus:

—Quedó una inconsistencia, la verdad es que tendrías que preguntar cómo hacen para elegir entre una pena y la otra, porque yo no lo sé. Según el penalista Soria, cuando conviven dos delitos con penas distintas ocurre un concurso de leyes, y se suele aplicar la más benigna. "Este desorden lleva entonces a que sean creados delitos que en la práctica no son efectivos".

Futuro en pausa.

Algunos de los diputados que integran hoy la Comisión de Constitución y Códigos recuerdan esta reforma con culpa. Bottino, que presidió la comisión en 2015, dice que se retomó el compromiso de debatir la reforma apenas comenzó la nueva legislatura. Se realizaron actividades discutiendo los delitos vinculados al género, informáticos, empresariales y medioambientales, y se encargó una consultoría para que se recopilaran las más de 100 leyes especiales que tipifican delitos pero no están incorporadas al CP. "Pero no hubo avances, no se siguió trabajando. Creo que la razón fue que nos embarcamos en el nuevo CPP".

Bottino asegura que es un gran debe y que el Movimiento de Participación Popular, sector al que pertenece, va a impulsar en la bancada oficialista que se retome esta deuda pendiente.

Pablo Abdala, nacionalista, actual presidente de la comisión, explica que el reglamento de la cámara para aprobar códigos indica un procedimiento que comienza con un plazo ventana para que los legisladores presenten propuestas y modificaciones, que fue lo que se hizo en 2015. "Un año después vino una avalancha de temas que lo fueron desplazando y se desaprovechó la oportunidad". Para él, el mejor momento para discutir la reforma de un código siempre es el inicio de una legislatura, y no el final. Menos cuando esta discusión está atravesada por la inseguridad.

Para el penalista Juan Williman no hay que olvidarse de que los códigos son también obras políticas y por más que los legisladores escuchen a los académicos y a los técnicos, hasta que ellos no vean su necesidad no se trabajará en eso. Según él, y el resto de sus colegas, está ganando la pulseada "el legislar al grito", creando leyes "para casos puntuales" para "ir tapando baches en la medida en que van surgiendo problemas".

Para los expertos judiciales, este comportamiento legislativo disperso evidencia que no hay una política criminal de Estado. Así lo explica Aller: "Las leyes tienden a ser cada vez más punitivas, al contrario de lo que recomienda la academia, y presentan dualidad de criterios en relación a las mismas cosas. Este es un país capaz de aprobar una ley de humanización de prisiones y a los pocos meses incrementar las penas de los delitos por los cuales estaba liberando a esas personas. Es un país que aprueba un nuevo CPP y en nueve meses lo destroza, volviendo a un sistema solapadamente inquisitivo, forzando al fiscal a pedir la prisión preventiva para determinados delitos y creando una figura rara para que el juez pueda, potencialmente, volver a decidir".

El diputado colorado Ope Pasquet es un poco más optimista. Él cree que con el nuevo CPP y ahora, con un proyecto que presentó el Poder Ejecutivo para trasladar la administración del sistema penitenciario a la órbita del Ministerio de Educación y Cultura, esta política criminal está en construcción. Sin embargo, reconoce él —reconocen todos— este es otro tema enorme que acaba de empezar a tratarse; otro trabajo de hormiga que deja cada vez más atrás la reforma de un código añejo, una actualización que todos quieren, pero nadie hace.

¿Por qué hay que reformar el código penal?

diputada del FRENTE AMPLIO
Cecilia Bottino, diputada del FA
Cecilia Bottino

"Si no ponemos el tema de nuevo en la agenda será un gran debe. El MPP va a impulsar en la bancada el tratamiento del Código Penal. Vamos a presentarle el material con los avances de 2015".

Catedrático de derecho penal
Germán Aller, penalista
Germán Aller

"Se ha perdido totalmente la dosimetría de las penas y de los criterios de imputación. En lugar de legislar con leyes especiales, se debería trabajar sobre el proyecto de reforma de CP y armonizar las penas".

diputado del PARTIDO NACIONAL
Diputado Pablo Abdala. Foto: Francisco Flores.
Pablo Abdala

"Tenemos que reconocer que la técnica legislativa no ha sido la más ordenada. Hemos legislado con un criterio muy disperso y eso ha ido perforando al sistema, generando desequilibrios".

abogada en ONG
Alicia Deus, abogada en ONG
Alicia Deus

"Reclamamos que se establezca una jerarquía de los delitos de acuerdo al bien jurídico que se protege. Un abuso sexual tiene una pena mínima de ocho meses de prisión; una rapiña, de cuatro años".

magistrado
Alberto Reyes. Foto: Darwin Borrelli
Alberto Reyes

"Hay una tendencia, no exclusiva de nuestro país, a que el CP quede corto rápidamente, porque se legisla por temas. No percibo que el sistema político lo considere una necesidad, todo lo contrario".

ministro de LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Jorge Chediak, presidente de la Suprema Corte de Justicia. Foto: Francisco Flores.
Jorge Chediak

"Lo que estaba obsoleto era el proceso penal, no la legislación penal de fondo. No considero que esta reforma sea urgente. Creo que debemos concentrarnos en el cumplimiento de las penas".

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