GONZALO RAMÍREZ

Economía & mercado

En las ediciones anteriores se publicaron dos interesantes artículos de Juan Dubra y Juan M. Mercant sobre la nueva ley de Libertad de Comercio y Preservación de la Libre Competencia Nº 18.159 que vino a sustituir las normas sobre Defensa de la Competencia incorporadas en la Ley 17.243.

Pretendemos aportar un análisis sobre otras formas de competencia ilícita, diferentes a las conductas prohibidas por la normativa sobre Defensa de la Competencia y que tienen por objeto la protección de un mismo bien común que es la "libre competencia" en el mercado. Las conductas denominadas bajo el calificativo de Competencia Desleal, se encuentran prohibidas en casi todos los ordenamientos jurídicos modernos, teniendo sus orígenes en la jurisprudencia francesa del siglo XIX.

El instituto de la Competencia Desleal al igual que la normativa sobre Defensa de la Competencia, parten de los mismos principios, a saber:

V Tienen por finalidad preservar la "libre competencia", siendo este el bien jurídico tutelado por ambos institutos.

V Parten del supuesto que el daño concurrencial, entendiéndose por tal el daño que un competidor le causa a otro en el libre ejercicio del comercio, es absolutamente lícito.

V Pretenden establecer los límites jurídicos a la competencia para sancionar aquellas prácticas comerciales llevadas a cabo por los operadores económicos, con la finalidad de obtener una ventaja competitiva que termina por lesionar el bien jurídico tutelado.

En definitiva, las normas sobre defensa de la competencia y competencia desleal, establecen el límite entre el daño concurrencial que lícitamente le puede causar un competidor a otro y el daño ilícito.

El Dr. Sebastián García Menéndez analiza las diferentes funciones de las normas sobre defensa de la competencia y competencia desleal, señalando lo siguiente: "La distorsión en la competencia por parte de los sujetos económicos intervinientes, se ha debido básicamente a dos grandes fenómenos. Por un lado, la autonomía de la voluntad consintió que los competidores pudieran perder la agresividad que de ellos se esperaba y que establecieran acuerdos entre sí de no competir. Surgió así su limitación convencional, con daño a los competidores que están al margen tanto de los acuerdos restrictivos o colusorios de la competencia, como las operaciones de eliminación de la misma. Por otro lado, existe el fenómeno contrario al anterior, el otro aspecto problemático de la competencia: la degeneración en la lucha competencial con la utilización de prácticas desleales. No se trata en este caso de "pérdida" de agresividad mediante acuerdos entre empresarios para restringir la competencia y dividirse el mercado, sino de "exceso" de agresividad empresarial a través del recurso a cualquier medio ilícito o desleal para atraerse a los consumidores".

En el caso de la normativa sobre defensa de la competencia, se pretende evitar en forma principal o preponderante el daño al mercado, mientras que la represión de la competencia desleal tiene por objeto principal e inmediato evitar o reparar el daño que un competidor desleal puede causarle a otro. No obstante, al final del camino, al impedir la competencia desleal se protege el mismo bien jurídico tutelado por las normas sobre defensa de la competencia -la libre competencia- y por ello redunda en beneficio de los consumidores y de la sociedad en general.

LA "COMPETENCIA DESLEAL". Definir jurídicamente los límites de la conducta comercial calificada como competencia desleal, es una tarea tan compleja, que ninguna legislación ha podido ensayar una definición acabada de la misma. Además, existe consenso a nivel doctrinario en cuanto a que el concepto de competencia desleal, evoluciona históricamente acompasándose a los usos y costumbres comerciales, de la misma forma que evoluciona el concepto jurídico de "diligencia media del buen hombre de negocios o del buen padre de familia". En ambos casos se trata de conceptos jurídicos indeterminados que pretenden abarcar un "estándar de conducta".

En una primera etapa, la doctrina concebía la competencia desleal desde un punto de vista subjetivo, lo que importaba la carga probatoria de demostrar la intención desleal del agente. Luego evolucionó hacia un concepto objetivo de competencia desleal, basado en la objetiva contrariedad a los usos y costumbres mercantiles.

Ese fue el criterio recogido por el Convenio de la Unión de París -aplicable en nuestro ordenamiento jurídico- al establecer que "constituye acto de competencia desleal, todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial y comercial". En derecho comparado, legislaciones como la alemana, la suiza y la colombiana, han incorporado dentro del concepto de deslealtad, la violación de la buena fe o las buenas costumbres comerciales, ampliando el espectro de conductas reprochables.

Entendemos cuán imprecisos pueden resultar estos conceptos jurídicos indeterminados para los lectores, sin embargo la doctrina alemana ha encontrado una fórmula bastante práctica para definir la deslealtad comercial, basándose en el criterio de la "Competencia Eficiente". En este sentido, la eliminación del competidor menos eficiente no constituye un acto de competencia desleal. Afirman los autores alemanes que habrá mala fe y deslealtad comercial, "cuando la ventaja obtenida por un competidor no se basa en su propia eficiencia, sino en la obstaculización de otros competidores"

NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO. Uruguay es parte del Convenio de la Unión de París antes citado, a cuyo artículo 10 bis se remite habitualmente la jurisprudencia y doctrina nacional. Además, la ilicitud de la competencia desleal tiene sustento en los principios generales del derecho civil y comercial y en lo dispuesto por los artículos 1319 del Código Civil relativo a la responsabilidad extracontractual y 1321 del mismo código relativo al abuso de derecho. No existe por tanto una normativa específica sobre la materia como sucede en otros países, limitándose la ilicitud al ámbito de la responsabilidad civil. En cambio, en Argentina está consagrado un delito penal por competencia desleal (artículo 159 del Código Penal). Precisamente esta norma fue la que invocó Coca Cola para denunciar penalmente a los directivos del grupo Danone en ese país, por haber incurrido presuntamente en una campaña difamatoria a través de una cadena de mails, donde se señalaba que el Agua marca "Dasani" de Coca Cola, podía causar perjuicios a la salud.

A nuestro juicio, la reciente normativa sancionada en la Ley Nº 18.159, podría tener una incidencia directa sobre la regulación jurídica de la competencia desleal. Si bien las normas consagradas en la misma, tienen por finalidad principal consagrar un régimen de Defensa de la Competencia y de control de "concentraciones y monopolios", la eliminación del párrafo final del artículo 14 de la Ley Nº 17.243 podría ser una puerta de entrada para que la ley recientemente sancionada se aplique a casos de competencia desleal. En efecto, el inciso derogado limitaba el alcance de las conductas prohibidas por el artículo 14 de la Ley Nº 17.243 -antecedente inmediato de la Ley Nº 18.159- señalando que "la aplicación de estas normas procede cuando la distorsión en el mercado genere un perjuicio relevante al interés general".

Con la redacción actual del artículo 4º de la Ley Nº 18.159, también quedarían prohibidas aquellas conductas individuales o concertadas que tengan por efecto u objeto restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante, aun cuando no exista un perjuicio relevante para el interés general. De esta forma, quedarían comprendidas en la nueva ley, conductas de agentes comerciales que causan un daño ilícito por competencia desleal a un competidor, sin tener la magnitud suficiente para afectar a los consumidores.

ALGUNOS EJEMPLOS. En derecho comparado y en la doctrina y jurisprudencia nacional se reconocen habitualmente las siguientes categorías de competencia desleal.

Actos de desviación de clientela. Como por ejemplo, el caso de Coca Cola y Danone ya referido.

Actos de Confusión. Comprende todas las actividades que tengan por objeto generar la confusión con la actividad, los productos, las prestaciones o el establecimiento ajeno. Similares a los actos de confusión, son los "actos de engaño", "actos de comparación", "actos de imitación" y "la explotación de la reputación ajena" (competencia parasitaria).

Actos de desorganización. Estos actos tienen por efecto desorganizar internamente la empresa de un competidor, ya sea mediante la sustracción de los empleados de un competidor, la violación de secretos industriales y comerciales del mismo y la inducción a terceros para generar la ruptura contractual con un competidor. En nuestra país, la Suprema Corte de Justicia entendió que era ilícita la conducta de un laboratorio de productos veterinarios que contrató a los empleados claves del sector comercial y técnico de un competidor quienes, además de conocer la clientela del perjudicado, se dedicaron en la nueva empresa a vender a esos mismos clientes un producto similar al de la empresa competidora, causándole a la actora un perjuicio ilícito por desorganización empresarial.

En el mismo sentido, la Corte Superior de Washington falló en una demanda entablada por Microsoft contra Google, debido a que esta última contrató al ex vicepresidente de la primera -Kai Fu Lee- para trabajar en el desarrollo de productos en China. El juez prohibió a Lee y Google que trabajen en cualquier producto o servicio que se base en búsquedas o procesamiento de voz, áreas en las que Lee trabajó para Microsoft, entre otras cosas. Lee tampoco podrá reclutar nuevos empleados que trabajen para Microsoft y utilizar en el nuevo laboratorio de Google en China información confidencial de su antigua compañía.