Unipersonales - Derogación art. 178

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GLORIA MATO

1. Introducción y antecedentes

Con fecha 19 de Julio de 2011, fue promulgada por el Poder Ejecutivo, la Ley N° 18.783, a través de la cual se deroga el art. 178 de la Ley N° 16.713 de Seguridad Social, que regula la aportación de las Contribuciones Especiales de Seguridad Social (CESS) de las empresas unipersonales (EU).

Respecto a este tema ha existido una larga discusión parlamentaria desde el año 2009, con diversas opiniones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Banco de Previsión Social (BPS), Cámaras Empresariales, Sindicatos y Académicos.

El trabajo independiente ha existido y existirá siempre en toda sociedad, la discusión surge a raíz de los casos, donde ha ocurrido una utilización indebida de las EU, para encubrir vínculos de dependencia laboral con la empresa contratante (EC). Quedan trabajadores que, sin alcanzar las condiciones del trabajo genuinamente independiente, pierden ciertas protecciones laborales, al menos en términos formales -ya que en muchos casos, los beneficios los siguen recibiendo sin las debidas garantías-, generando a su vez asimetrías de aportación patronal y personal, respecto a trabajos similares desarrollados en forma dependiente.

La derogación del art. 178 no evita la circunstancia mencionada, pero implica que -a partir de la vigencia de esta Ley- cuando el BPS demuestre que existe un vínculo de dependencia encubierto, el mero cumplimiento formal de la inscripción de un contrato entre las partes, no va a impedir la aplicación de las sanciones dispuestas por el Derecho Tributario, con sus períodos de prescripción.

Se ha discutido sobre los aspectos de seguridad jurídica y sobre la necesidad de mejorar la regulación del trabajo autónomo, para promover el mismo a través de formas equilibradas, adaptándose a las realidades laborales actuales. Asimismo, no quedarían compatibilizadas las normas actuales del Fonasa, ya que estas establecen una distinción entre las EU y los restantes servicios personales fuera de la relación de dependencia.

Resumiremos a continuación el contenido de la norma derogada, la situación actual de las EU y las consecuencias de dicha derogación.

2. Trabajadores No Dependientes - Ley N° 16.713

2.1. Régimen General

La Ley de Seguridad Social N° 16.713 en su cap. IV, regula en forma general a los trabajadores no dependientes desde su art. 172 al 179. El art. 178 establecía en forma específica el tratamiento de las EU, al ser derogado, las mismas quedan reguladas por el régimen general de los trabajadores no dependientes y su reglamentación, sin embargo las normas del Fonasa mantienen tal distinción (EU).

El régimen general de aportación, así como los beneficios de la seguridad social para los trabajadores no dependientes que no ocupan personal, se efectúa por sueldos fictos, con una escala cuyo mínimo es 11 Bases Fictas de Contribución (BFC).

Los trabajadores no dependientes que ocupan personal, efectúan su aportación ficta patronal, sobre la base del máximo salario abonado por la empresa o la remuneración real de la persona física correspondiente, según cual fuera mayor, sin que pueda ser inferior a 15 Bases Fictas de Contribución (BFC: agosto 2011 = $ 478,63).

2.2. Unipersonales - Derogación art. 178 y situación actual

El art. 178 establecía que las CESS de las EU estaban gravadas por los sueldos fictos previstos para el régimen general, salvo que el BPS demostrara un vínculo de dependencia. Por lo tanto, la derogación del art. 178, no implica un cambio en la aportación ni en los beneficios que las EU venían teniendo.

Lo que cambia son las consecuencias de que no exista más la obligación formal de tener un contrato inscripto en el BPS.

En efecto, se establecía que los servicios prestados por EU no constituían materia gravada para las CESS sí las mismas firmaban un contrato con las EC, el cual debía ser registrado en el BPS y en el cual quedaran claramente delimitadas las obligaciones de cada una de las partes, la ausencia de relación de dependencia y que las EU cumplieran con las obligaciones tributarias, particularmente con la inscripción en el Registro Único de Contribuyentes de la DGI.

El BPS podía efectuar observaciones de manera fundada a los contratos, y si entendía que estos implicaban una clara relación de dependencia encubierta, la materia gravada pasaba a ser las retribuciones percibidas por la EU por los servicios prestados, exigiéndose el pago de las CESS a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación efectuada por el BPS.

En los casos que no existía contrato escrito o que el mismo no estaba debidamente registrado, si la Administración comprobaba que existía una relación de dependencia encubierta, las retribuciones generadas por la EU constituían materia gravada a todos sus efectos. En dichos casos, el BPS exigía las CESS desde el inicio de la relación laboral.

Finalmente, se presumía -queda derogado- que no existía finalidad de evitar el pago de las CESS, cuando se trataba de EU formadas por ex trabajadores de la EC, en el contexto de una reestructura de esta acordada con su personal.

3. Consecuencias

A partir de la entrada en vigencia de esta Ley, si el BPS demuestra que existe una relación de dependencia entre la EU y la EC, las consecuencias son:

- Para las EU con contrato inscripto en BPS: las CESS no vertidas más multas y recargos, se aplicarán en forma retroactiva hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, calculadas desde la fecha de inicio de las actividades (prescripción de los tributos 10 años para defraudación); el período anterior a la vigencia de esta Ley, no se podrá reclamar, porque se tenía el amparo del contrato registrado.

- Para el resto de las EU, que no cumplían con el deber formal de tener contrato o no estar inscripto en BPS: no existen cambios, las CESS no vertidas más multas y recargos se aplicarán desde la fecha de inicio de las actividades (prescripción 10 años para defraudación).

- Será importante que las EU y las EC, revisen respectivamente sus situaciones en cuanto a si existe o no relación de dependencia.

Habrá casos de trabajos claramente autónomos, donde se presta un servicio en forma independiente como lo hubo y habrá siempre, en dichos casos, no podrá ser cuestionada una relación de dependencia.

Habrá casos donde claramente existe una relación de dependencia encubierta, respaldada o no con contrato inscripto en BPS, las contingencias asociadas son la que hemos mencionado, para evitar riesgos futuros, las partes tendrían que evaluar la posibilidad de regularizar la situación, incorporando al titular de la EU, como un trabajador dependiente en la EC.

Finalmente, habrá casos dudosos, situaciones donde no es claro el carácter dependiente o independiente de la EU respecto a la EC, los cuales podrán analizarse según diferentes indicios.

En efecto, la normativa para el trabajo no dependiente solo regula la aportación de las CESS, pero no hace otro tipo de consideraciones.

La jurisprudencia ha manejado diferentes indicios, repetidos en numerosísimas sentencias, como ser: elementos de subordinación, estar sometido al poder de dirección de la EC, recibir órdenes y sanciones, exclusividad, no participar de los riesgos, utilización de instrumentos y materiales propiedad de EC, percepción de aguinaldo, salario vacacional, licencia anual, no tener empleados a cargo, cumplimiento de horario, etc.

Cabe señalar, que no se determinará la dependencia por la ocurrencia de alguno de los indicios indicados u otros en forma aislada, sino que deberá analizarse el conjunto; en definitiva, se analizará la sustancia del vínculo, más allá de las formas jurídicas adoptadas.