Un tema de antitrust en que el abismo transatlántico es inusualmente grande

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La política económica rara vez es uniforme a los dos lados del Atlántico, pero las diferencias en algunos casos son exageradas o en otros prontamente reducidas. Eso es así en la política de competencia, donde ha habido mucha convergencia. Los encargados de perseguir a los trusts de la Comisión Europea tienden a mirar con más cuidado las grandes fusiones globales, pero la forma en que esas uniones son evaluadas es muy similar a la práctica estadounidense. En el control de los cárteles, la Comisión ha adoptado muchos de los métodos y modelos de sus primos americanos.

Sin embargo, en un tema de antitrust, el abismo transatlántico ha sido inusualmente vasto: cómo tratar a las empresas que tienen una participación de mercado tan grande que hacen parecer enanas a sus rivales. En las industrias tecnológicas, como las de computación y telecomunicaciones, el poder de las externalidades de red estimula a las empresas a establecer estándares industriales de forma de asegurar que los aparatos y el software sean compatibles. Eso le da a los dueños de los estándares ganadores, como Microsoft, un gran poder de mercado.

Esa clase de posición dominante crea una tensión entre los derechos de propiedad y los principios de antitrust. Las autoridades reguladoras de la competencia estadounidenses han sido renuentes a obligar a las firmas dominantes a que le den a sus rivales acceso a su propiedad privada, tanto física (como en el caso de las redes de telecomunicaciones) como virtuales (como los códigos de los programas de computación). Según su visión los derechos de propiedad intelectual tienen que ser protegidos para inducir a las empresas a innovar. Las patentes y los derechos de autor son el premio adecuado para las nuevas invenciones. Los reguladores antitrust deberían ser cautos al obligar a las firmas a ceder el control de los secretos de sus compañías en nombre de la competencia.

En contraste, los reguladores europeos han actuado de forma de liberar el acceso a las redes de telecomunicaciones en Francia y Alemania. Respaldados por los jueces, le han exigido a Microsoft que le permita el acceso a sus rivales a información privada sobre su sistema operativo Windows, los que entonces pueden competir más fácilmente en el desarrollo de software.

¿Cuál postura es la correcta? En un nuevo trabajo (*), John Vickers de la Universidad de Oxford estudia la literatura económica y concluye que un enfoque no intervencionista está lejos de ser el ideal. Vickers, que en su momento fue el jefe de la "Office of Fair Trading", la principal organización antitrust inglesa, dice que como muchos economistas, él se encuentra "remando en el medio del Atlántico" en cuanto al tratamiento de las empresas dominantes. La política estadounidense es demasiado cauta en su tratamiento de las grandes empresas pero los reguladores antitrust europeos pueden estar interviniendo demasiado audazmente.

Basado en trabajo académico reciente, Vickers defiende la intervención sobre tres bases. Primero, presenta algunos modelos que sugieren que un rival es menos propenso a desarrollar nuevos productos si no puede participar en las ganancias de la invención de la firma dominante. Si la empresa líder da un acceso demasiado restringido a su tecnología patentada, reduce las ganancias de los rivales que deben pagar una buena suma por el uso de la tecnología. Es cierto que estas restricciones incitan a las firmas rivales a innovar ya que el pago esperado es mayor. Pero en términos netos, el incentivo a innovar es mayor donde el acceso se otorga más libremente, porque las ganancias que se obtienen por no tener que pagar por adelantado la tecnología ajena son más valiosas.

Un segundo argumento para acortarle las riendas a las firmas dominantes es que la lucha por la innovación tiende a ser más entusiasta cuando hay una batalla cabeza a cabeza para ser la firma dominante. Si los líderes del mercado se ven forzados a dar, por un precio bajo, licencias para el uso de sus ideas eso reduce la compensación por investigación y desarrollo (I+D). Pero también le permite a muchas empresas más pequeñas alcanzarlas rápidamente. Aunque las ganancias de cualquier invención nueva sean menores, van a ser perseguidas más agresivamente cuando los competidores están en pie de igualdad.

Los reguladores antitrust pueden tener más motivos para transgredir los derechos de propiedad de una firma dominante si ésta los usa para reprimir la innovación subsiguiente. Un escenario ideal recompensaría las invenciones que den lugar a otras invenciones sin estrangular al nacer a las que se deriven de ellas. Eso significa darle al primer inventor una participación en las ganancias de los productos relacionados, a la vez que se deja suficiente margen para que la I+D de los rivales sea viable. Si el propietario dominante tiene miedo de que un nuevo agregado a su invención vuelva redundante su propia tecnología, no va a negociar con los competidores bajo ningún concepto. Por lo que los reguladores van a tener que intervenir. De hecho, el caso contra Microsoft en Estados Unidos fue porque intentó excluir a Netscape del mercado de los navegadores de la red, temiendo que el software de su rival pudiera ser usado como plataforma para competir contra Windows.

DE ESTE A OESTE. La literatura estudiada por Vickers sugiere que si los reguladores antitrust actúan para mantener en línea a las firmas dominantes, esto no va a impedir la innovación. Puede incluso promoverla. El pensamiento económico en esta área no es tan firme como para dar una guía segura sobre cuándo intervenir. Lo que sí hace, sin embargo, es cuestionar el escepticismo que guió a la política de competencia estadounidense en los años recientes: la idea de que los reguladores no pueden estar seguros de que sus intervenciones van a ayudar, por lo que deben permanecer al margen. Esa doctrina ha sido abandonada. Christine Varney, la cabeza de la regulación antitrust del presidente Obama, dio un discurso el 11 de mayo en el que repudiaba el camino elegido por la administración anterior por ser demasiado permisivo.

Las consideraciones de Varney sugieren que el flujo transatlántico de ideas sobre política antitrust puede estar siendo de este a oeste. Sin embargo a Vickers le inquieta que las cortes europeas puedan no ejercer suficiente disciplina en las acciones futuras de la Comisión en esta área. La sentencia de la corte que confirmó la acción de la Comisión contra Microsoft en septiembre de 2007, sugiere que el obstáculo para una intervención de ese tipo es menos excepcional de lo que se había pensado antes. La lectura "elástica" que se hizo de la jurisprudencia dejó sin aclarar bajo qué circunstancias una firma dominante debe compartir su propiedad intelectual.

Para Vickers la lección clara es que los derechos de propiedad intelectual no deben ser demasiado amplios. Un precedente del caso europeo contra Microsoft fue una sentencia contra las compañías de televisión, que las forzó a entregar información sobre los horarios de transmisión a las empresas que publicaban guías de TV. Las compañías de televisión pelearon con uñas y dientes para conservar sus monopolios de publicación. Sin embargo muchos se preguntan ahora cómo esa información pudo haber sido jamás considerada propiedad intelectual.

(*) "Competition Policy and Property Rights" (Mayo 2009).