Licitación pública y pactos colusorios

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En una noticia publicada el sábado 2 de octubre pasado, se analiza una encuesta realizada entre empresarios uruguayos para medir el conocimiento de las normas aplicables a las conductas anticompetitivas, arribando a las siguientes conclusiones:

"Nueve de cada diez empresarios no conoce la ley de Defensa de la Competencia, lo que explica que casi la mitad de ellos afirme que la fijación coordinada de precios entre firmas de un mismo ramo no sea una práctica anticompetitiva.

Aún así, el 75% de los consultados cree que la libre competencia no funciona correctamente".

"Las prácticas que se indican a continuación, se declaran expresamente prohibidas: (…) concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva", dice el artículo 4° de la ley 18.159 de Promoción y Defensa de la Competencia.

Pero, en una encuesta de Interconsult elaborada para la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia -un órgano desconcentrado del Ministerio de Economía- un 44% de los empresarios de Montevideo no cree que esa sea una práctica anticompetitiva".

La cifra es preocupante si tomamos en cuenta que las primeras normas relativas a la defensa de la competencia fueron sancionadas a mediados del año 2000 y que el tema ha sido objeto de una reforma legislativa en el año 2007, lo que ha mantenido vigente la discusión pública sobre el tema.

Si bien la encuesta comentada señala que casi la mitad de los empresarios uruguayos no tiene conciencia acerca de la ilicitud de los acuerdos de precios -la modalidad más común de pactos colusorios-, un 79% de los empresarios es capaz de mencionar correctamente a la distribución acordada entre dos empresas en las licitaciones públicas como una práctica anticompetitiva.

Y a nuestro juicio, no es casualidad, a pesar de la desinformación general sobre el tema, que ocho de cada diez empresarios sean conscientes de la ilicitud de los acuerdos destinados a incidir en el resultado de las licitaciones públicas. En efecto, estos acuerdos ilícitos, en función del sujeto pasivo del daño -el Estado- y de su eficacia para engañar a los funcionarios públicos encargados de llevar adelante las licitaciones, merecen el mayor de los reproches.

El caso que nos ocupa, por su importancia para la sociedad en momentos que se analiza la reforma del Estado, así como la modificación del régimen legal de contratación del Estado (TOCAF), contenida en el Anteproyecto de Ley de Reforma del Sistema de Compras Estatales, debería ser objeto de una previsión legal expresa.

LA NORMATIVA VIGENTE. Ante la existencia de estas prácticas anticompetitivas en el Uruguay, la ley 18.159, incluyó expresamente en el elenco de las conductas prohibidas, el hecho de: "Coordinar la presentación o abstención a licitaciones a concursos de precios, públicos o privados".

Esta modalidad dolosa, que podría llegar a configurar un delito de estafa, no es fácilmente detectable y a la vez tiene una gran potencialidad para causar daños y de ahí, su peligrosidad. Según la Memoria del T.C.R., en el año 2008 hubo en el sector público 878 licitaciones públicas por un monto de 1.106 millones de dólares. Si se suman las licitaciones abreviadas y compras directas, la cifra asciende a 2.000 millones de dólares.

El ilícito previsto por la ley 18.159 comprende dos modalidades. Una consiste en la coordinación por parte de los proveedores de bienes y servicios, de la presentación o abstención a un llamado a licitación o concurso de precios, y la otra, un acuerdo más complejo que alcanzaría al contenido mismo de las ofertas.

En un país chico como el nuestro, es bastante sencillo que un grupo de proveedores del Estado, se "repartan" las licitaciones públicas de los distintos organismos, acordando quién se va a presentar como único oferente a cada llamado. De esta forma, se pone al Estado en una encrucijada de hierro, que consiste en aceptar el precio "inflado" por el pacto colusorio, o declarar desierta la licitación y realizar un nuevo llamado, mejorando las condiciones de compra. Para quienes actúan en forma concertada, también les puede resultar útil que nadie se presente al llamado público, pues de esta forma, es probable que se vuelva a realizar un nuevo llamado a licitación en condiciones más favorables para los oferentes.

La otra modalidad requiere un grado mayor de dolo, pues supone que los oferentes concertados por el pacto colusorio, decidan de antemano cuál va a ser la mejor oferta y por ende el probable ganador de la licitación, mientras que los restantes oferentes (que en términos burreros, "van al bombo"), presentan una mala oferta, a los solos efectos de justificar formalmente, la adjudicación de la licitación a su falso competidor. Así, el Estado compara las ofertas derivadas del concierto ilícito, para llegar a la conclusión errónea, de cuál sería la mejor oferta del mercado.

Esta modalidad, salvo que sea descubierta mediante la denuncia de una de las partes que se arrepiente, o a través de un análisis detallado de los antecedentes de cotizaciones del bien o servicio requerido en otras licitaciones, es de casi imposible comprobación. Por cierto, la eficacia de la maniobra engaña, tanto al organismo adquirente, como al propio Tribunal de Cuentas de la República que carece de los recursos materiales y de las herramientas jurídicas e informativas para realizar un seguimiento de tal naturaleza.

En Uruguay se creó la Unidad Centralizada de Adquisiciones de Medicamentos y Afines del Estado (UCAMAE). A través de la misma, el Estado puede contar con la información necesaria como para advertir aquellas inconsistencias de las ofertas realizadas en los marcos de las licitaciones públicas, que puedan resultar indiciarios de acuerdos colusorios de la naturaleza de los que se vienen comentando.

En este sentido, existe un antecedente que derivó en una denuncia presentada por la UCAMAE ante la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (MEF), contra tres proveedores de insumos hospitalarios, a los que se los señaló como posibles partícipes de un acuerdo colusorio, a través del cual uno solo de ellos se habría presentado a una licitación para proveer ciertos insumos para un hospital público. La Resolución, de noviembre de 2009, publicada en Internet, desestimó la denuncia de acuerdo colusorio, por ausencia de pruebas que dieran respaldo a su existencia. Al mismo tiempo dispuso: "recomendar a la Unidad Centralizada de Adquisiciones la consideración de los posibles efectos en los costos de transacción, en el momento de diseñar las reglas de juego para cada licitación, de modo de prevenir que, inadvertidamente, se estén generando incentivos para la colusión".

El tino de tales afirmaciones estriba en la conveniencia de disponer mecanismos de coordinación (auditoría e intercambio cruzado) de información entre los diversos organismos públicos. De esta forma, se podría conocer si los proveedores de -por ejemplo- maquinaria se reparten o no las licitaciones de las Intendencias Municipales, y cómo lo hacen. Naturalmente, ese es sólo un ejemplo, replicable a todas y cada una de las oportunidades en las que el Estado adquiere bienes y servicios. El Anteproyecto de Ley de Reforma del Sistema de Compras Estatales, prevé la creación de la Agencia de Compras y Contrataciones de Estado, la que perfectamente podría cumplir esta función. Adicionalmente, se debería analizar por parte del Poder Legislativo, si estas conductas reprochables, encuadran dentro de la figura de la Estafa (artículo 347 del Código Penal), en la medida que se verificarían las "estratagemas o engaño artificioso" tendientes a "inducir en error" al funcionario correspondiente, para proporcionar al agente un "provecho injusto", en daño del Estado. Si así no fuera, sería recomendable que, junto a las normas de reforma del Estado y del TOCAF, se prevean los cambios necesarios en materia penal, para punir estas conductas que, hasta la fecha, sólo han sido cuestionadas a la luz de las normas sobre defensa de la competencia.