La publicidad comparativa

La publicidad comercial es uno de los factores que actúan en la estructura del consumo, ejerciendo diverso grado de influencia sistemática y metódica, según el mensaje y la intensidad que se proponga o contrate el anunciante.

Sin perjuicio de la dimensión argumentativa de dicho mensaje, la información que presenta la publicidad resulta de gran importancia para el consumidor pues, la alta especialización profesional le impide conocer con precisión el grado de utilidad de los diversos recursos que se ofrecen en el mercado. El conocimiento del consumidor usualmente se encuentra limitado por el derivado de su experiencia. Si es químico, tendrá particulares posibilidades de entender la composición, si es médico podrá saber si puede resultarle nocivo, pero estas situaciones —o similares— representan un porcentaje muy pequeño en el total de consumidores.

La realización de comparaciones entre productos o servicios del mercado aparece, entre las opciones de comunicación comercial, como mecanismo idóneo para la correcta información del consumidor. Se puede realizar de distintas maneras: a través de test de productos o servicios o apelando a la modalidad de publicidad comparativa.

TEST DE MERCANCÍAS. El test de mercaderías consiste en el análisis de varios productos (o servicios), realizado con la finalidad de establecer características de calidad y nivel de precios. En Alemania, el Gobierno Federal constituyó en diciembre de 1964 la Fundación Test de Mercaderías (Stiftung Warentest) cuyos estatutos en el artículo 2°, establecen como finalidad "informar a la colectividad acerca de los criterios de valor objetivos de productos o servicios del mercado nacional, cuyas características esenciales sean idénticas y suficientemente identificables".

Este test carece de finalidad concurrencial, procurando promover la información del consumidor en la contratación, siendo realizado por personas, asociaciones de consumidores, revistas especializadas, entre otras entidades no comerciales. Estas entidades serán responsables cuando la información sea engañosa, falsa o tendenciosa: no es un ilícito concurrencial, pero igualmente la actitud será ilícita.

Deberá tratarse de una "comparación pública", con una cierta pluralidad de destinatarios. Si utiliza un medio publicitario y alcanza una generalidad indiscriminada de destinatarios hay publicidad comparativa, como veremos más adelante. Si es una comunicación ocasional o a una persona determinada aún cuando sea cliente potencial, la conducta podría resultar desleal.

La nota fundamental para su confiabilidad es la integridad en dos sentidos: en tanto todas las características esenciales de los productos analizados sean tomadas en consideración científicamente, sin excluir un factor significativo y en cuanto la elección de los productos que se incluyen en el test sea representativa de la media de los que se ofertan al mercado, aconsejándose explicar el criterio de selección.

La selección de los bienes a someter al test debe ser lógica para que impida un resultado engañoso, que induzca a error al consumidor. Igualmente, el método utilizado debe ser el más idóneo para la exactitud del resultado. Si la utilización de métodos distintos llevara a resultados diferentes, habría que resaltarlo entre las conclusiones del test. Tampoco puede otorgársele al método elegido un carácter incontestable. Por otro lado, afirmar que determinadas pruebas se realizaron ante escribano puede resultar engañosa aún siendo verdad porque la presencia del escribano solamente acredita que algo se realizó y no las características técnicas de la prueba (para lo que es necesario un perito).

Los tests de mercaderías pueden llegar a constituir un acto de competencia según su utilización posterior. Cuando se comunican al mercado por alguien distinto de quien los realizó deberán ser evaluados como cualquier acto de competencia.

PUBLICIDAD COMPARATIVA. El especialista español Anxo Tato Plaza define la publicidad comparativa como "aquella publicidad en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequívocamente identificables, con el resultado, directo o indirecto de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos" (La Publicidad Comparativa, Madrid, 1996). Históricamente, aparece en el mercado estadounidense en el año 1930, con la marca de neumáticos Sears y siempre constituye un acto de competencia.

Cuando hay normativa específica de la publicidad comparativa, en todo caso que no se cumpla con ésta ha de considerarse publicidad comparativa ilícita.

El derecho uruguayo la regula en el artículo 25 de la ley N° 17.250 en la siguiente forma: "La publicidad comparativa será permitida siempre que se base en la objetividad de la comparación y no se funde en datos subjetivos, de carácter psicológico o emocional; y que la comparación sea pasible de comprobación." En Uruguay se admite la realización de publicidad comparativa mientras cumpla con los siguientes requerimientos:

a. se base en parámetros de comparación objetivos, no en datos subjetivos, psicológicos o emocionales;

b. que la comparación sea comprobable.

El legislador procura que el consumidor tenga la mayor información posible para optar por un bien o servicio, protegiendo a la comunicación de la información en tanto respete el principio de veracidad.

Además, según el artículo 27 de dicha ley "La reglamentación podrá establecer un plazo durante el cual el proveedor de productos y servicios debe mantener en su poder, para la información de los legítimos interesados, los datos fácticos, técnicos y científicos que den sustento al mensaje publicitario". De esta manera se busca que pueda ser contrastada y verificada la información que se transmite al destinatario del mensaje publicitario.

No es necesario que haya una mención expresa del operador económico con el cual se plantea la comparación. Basta con que el público consumidor medio pueda entender de quién se trata. Esta situación es frecuente en caso de publicidad superlativa, "El mejor de", correspondiendo distinguir según el número de competidores que exista en el mercado. Si son varios, no se plantea problema; si se trata de dos o tres, identificables, se podrá estar ante competencia desleal calificable como publicidad comparativa ilícita.

Determinadas expresiones o palabras son necesarias para referirse a los productos que se quieren publicitar. Su utilización no puede considerarse comparación ilícita. Sin embargo, algunas veces la comparación que se plantea busca provocar confusión entre productos o, incluso, denigrar al competidor volviéndose publicidad desleal.

La publicidad comparativa provoca un conflicto de intereses entre el "interés del empresario anunciante", el "interés del empresario aludido" y "el interés del consumidor". Este conflicto debe resolverse en favor del interés del consumidor porque dicho interés reclama la existencia de una publicidad comparativa que genere transparencia en el mercado. La publicidad comparativa, de acuerdo a la ley, permitirá una mayor información sobre los productos y así el consumidor elegirá el producto que realmente satisfaga sus necesidades.

En los países anglosajones —Estados Unidos, Canadá, Gran Bretaña, Suecia, Australia— es una herramienta de comunicación de uso muy frecuente, donde alcanza hasta un 25% de los anuncios. En otros países —latinoamericanos, España— se recurre poco a ella: hay desconfianza en el mercado, trasladada también a la propia apreciación jurisprudencial.

En el Uruguay no hay casos jurisprudenciales todavía, habiendo sido admitida su procedencia con estas limitaciones por la doctrina más recibida aún antes de la ley actual. En Argentina sí se han planteado casos: hace unos años en torno de bebidas analcóholicas y el año pasado en una muy comentada sentencia en torno a la comparación planteada entre dos populares cervezas tradicionales rivales. La publicidad comparativa fue considerada legal en este caso por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

Los anunciantes, poco acostumbrados a esta estrategia, piensan que corren riesgos apelando a la publicidad comparativa dado que las reacciones de los consumidores frente a la información pueden ser imprevisibles: muchas veces, aún cuando tengan las máximas garantías de veracidad no resulta totalmente creíble para los consumidores y no aprecia el beneficio que la mayor información le proporciona. Además, muchas veces detona una "espiral" de reacciones publicitarias entre competidores que, desde una perspectiva económica, obliga a realizar desembolsos no previstos para la publicidad. Los profesionales publicitarios difieren respecto de la real conveniencia en su aplicación: hay quienes consideran que debería ser utilizada con mayor frecuencia y otros creen que su uso debe ser muy escaso o solamente para ciertos productos. Un producto de primera línea ni la busca ni le gusta que los competidores le incluyan en tal modalidad publicitaria.

En definitiva, un mecanismo con grandes ventajas para el consumidor, pero difícil de que sea verdaderamente atractivo para el empresario en todos los casos, por sus eventuales e impredecibles consecuencias.