Las conductas anticompetitivas

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Una reciente sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, confirmó una resolución de la Dirección General de Comercio (DGC) que declaró que un grupo de laboratorios había incurrido en prácticas anticompetitivas, al eliminar del sistema de descuentos otorgados sobre los medicamentos suministrados a las farmacias, a aquellos comercios que simultáneamente adhirieran a otro sistema de descuentos implementado por un competidor.

En 2001 los laboratorios implicados en el caso implementaron un sistema de descuentos, por el cual los consumidores que presentaran en las farmacias una receta médica al momento de la compra, recibirían un descuento del 25%, siempre que no se tratase de medicamentos genéricos. Tiempo después, una droguería implementó un sistema de descuentos similar, que se aplicaba sobre medicamentos de alto consumo, compitiendo en el mercado con el sistema de descuentos implementado por los laboratorios mencionados en primer término, ofreciendo descuentos al público del 45%.

Inmediatamente, estos laboratorios resolvieron excluir del sistema de descuentos a las farmacias que adhirieran al segundo sistema de descuentos, obligándolas a optar por uno de ambos, imponiendo así un régimen de exclusividad. (Para evitar mencionar los nombres comerciales utilizados en el mercado, nos referimos al sistema de descuentos N° 1 y N° 2 respectivamente).

Sobre el fondo del asunto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló:

"La conducta anticompetitiva que la Administración sancionó, implicaba establecer una exclusividad a las farmacias que operaban con el sistema N° 1 respecto del sistema, situación en la que está involucrado el Laboratorio accionante. El punto a dilucidar en este proceso refiere a si hubo o no abuso de la posición dominante colectiva al desplazar del mercado a las farmacias integrantes del sistema N° 2". (…) "Como surge de los distintos informes elaborados por la DGC, la conducta denunciada tenía como objetivo generar una exclusividad con las farmacias, y con ello excluir a XX S.A. como intermediario entre los laboratorios y las farmacias". (…)" Como afirma la Dirección General de Comercio, la conducta implicaba la imposición de una exclusividad a las farmacias que operaban con el sistema N° 1 respecto del sistema".

La sentencia comentada, finalmente, concluye que existió abuso de posición dominante colectiva por parte de los laboratorios, al imponer un régimen de exclusividad a las farmacias que quisieran operar con el sistema de descuento implementado por ellos.

Lo interesante de esta sentencia a nivel nacional, es que califica como conducta anticompetitiva los acuerdos de exclusividad, en particular, porque estos acuerdos son habituales en nuestro país. En efecto, las cláusulas de exclusividad son de estilo en diversos contratos comerciales.

LA EXCLUSIVIDAD. Un acuerdo de exclusividad tiene por su propia naturaleza, la finalidad de alterar la competencia en el mercado. Sin embargo, no todos los acuerdos de exclusividad son considerados anticompetitivos a la luz de las normas de defensa de la competencia, tanto a nivel nacional como en derecho comparado.

Hay situaciones en las cuales es pacíficamente aceptado que un acuerdo de exclusividad no necesariamente es ilícito. Por ejemplo, es común que un importador o fabricante, comercialice sus productos mediante distribuidores exclusivos, los que son asignados por zonas geográficas. Si bien la exclusividad implica que el distribuidor no distribuirá productos similares para la competencia, al mismo tiempo que el fabricante no suministrará el producto a otro distribuidor en la misma zona, no necesariamente este acuerdo que tiene por objeto limitar la competencia, debe ser considerado ilícito. Ello, por cuanto la ilicitud depende de otros factores adicionales y en particular de la aptitud del acuerdo para limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia en el mercado relevante. Por eso, en la medida que los competidores generalmente pueden acceder a otra cadena de distribución para comercializar sus productos, resulta improbable que un fabricante se vea excluido del mercado, por la sola existencia de un acuerdo de exclusividad entre un competidor suyo y un distribuidor.

En cambio, los acuerdos de exclusividad entre un fabricante o importador y los comercios minoristas de venta al público, generalmente tienen la cualidad de excluir del mercado a otros competidores, resultando ilícitos cuando una de las partes cuenta con una posición dominante en el mercado, tal como sucedió en el caso de las farmacias. Basta pensar en los acuerdos de exclusividad celebrados entre las empresas productoras de bebidas -con y sin alcohol- y los bares y restaurantes en nuestro país. Estos acuerdos, casi siempre unilaterales, obligan únicamente al comercio minorista a vender determinados producto en forma exclusiva, lo que le permite al fabricante o importador bloquear a la competencia en un territorio determinado. Generalmente, la contraprestación de la obligación de exclusividad consiste en descuentos concedidos al comercio minorista y en otras modalidades de apoyo económico, como puede ser el suministro de mesas, sillas y sombrillas, apoyo publicitario y hasta el pago de una suma de dinero. En definitiva, cuando la empresa productora cuenta con una posición dominante en el mercado relevante, y los acuerdos de exclusividad se pactan por plazos extensos respecto de un número importante de comercios, se logra excluir efectivamente a la competencia del mercado, lo que determina la ilicitud de esta conducta. Sobre los requisitos que deben reunir los acuerdos de exclusividad para ser considerados anticompetitivos, la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea, para la aplicación del artículo 82 del Tratado de la CE a la "conducta excluyente abusiva de la empresas", ha dicho: " Si los competidores pueden competir en igualdad de condiciones por toda la demanda de cada cliente individual, suele ser improbable que las obligaciones de compra exclusiva impidan la competencia efectiva a menos que el cambio de proveedor por parte de los clientes resulte complicado debido a la duración de la obligación de compra exclusiva. Generalmente, cuanto mayor es la duración de la obligación, mayor es el probable efecto de cierre del mercado. Sin embargo, si para todos o para la mayor parte de los clientes es inevitable mantener relaciones comerciales con la empresa dominante, por ejemplo porque su marca es un "producto imprescindible", incluso una obligación de compra exclusiva de corta duración puede dar lugar a un cierre anticompetitivo del mercado".

En conclusión, la ilicitud de los acuerdos de exclusividad, estará determinada en cada caso particular, por la idoneidad de estos acuerdos para excluir o bloquear a los competidores. Ello supone que los límites entre la licitud y la ilicitud, no puedan definirse con precisión, generando incertidumbre jurídica en las empresas que gozan de una posición dominante en un sector relevante del mercado, las que tienen -conforme a la doctrina nacional y extranjera- una responsabilidad especial, que las obliga a no impedir con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva.

Cabe destacar que los acuerdos de exclusividad, a diferencia de otras "conductas excluyentes abusivas" de las empresas, como son las políticas de precios analizadas en el artículo de la semana pasada, ni siquiera benefician transitoriamente a los consumidores. Como vimos, las políticas anticompetitivas basadas en descuentos condicionados a una determinada pauta de compra y los precios predatorios, benefician a los consumidores durante el período en el cual estos se aplican. En cambio, los acuerdos de exclusividad, ni siquiera benefician transitoriamente a los consumidores, quienes ven limitada su opción de compra a la vez que deben soportar los mayores precios derivados de la falta de competencia.

Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, los acuerdos de exclusividad entre proveedores y comerciantes minoristas, difícilmente puedan responder a otra móvil que no sea limitar la competencia. En este sentido, encuadran claramente en una de las hipótesis previstas en el artículo 2° de la ley 18.159, que prohíbe las conductas que tengan por "objeto" restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia, actual o futura en el mercado relevante.