Andrés Cerisola ( acerisola@ferrere.com ) - Ferrere Abogados

En un extremo hay países con 100 años de estabilidad, calidad institucional y respeto a la regla de derecho.

No necesitan tratados para atraer inversores. Lamentablemente no hay ejemplos en América Latina.

En el otro extremo hay países que han caído en el populismo y pretenden discriminar inversores, expropiarle inversiones o modificar unilateralmente contratos. Esos países están mejor sin tratados, porque se ahorran problemas si los inversores no pueden acceder a tribunales neutrales.

En el medio de estos extremos (virtuoso y vicioso) hay países que tienen un pasado mixto, pero que aspiran a parecerse a los primeros.

Países que pretenden ofrecer un trato justo, aspiran a la estabilidad, y están deseando afianzar su calidad institucional.

Los tratados aumentan en estos casos la confianza en que lo que decimos hoy es lo que haremos mañana.

Chile es un país con políticas sensatas, calidad institucional creciente y un razonable respeto por la regla de derecho. No tiene sin embargo 100 años de tradición virtuosa. Los tratados le ayudaron mucho -y le siguen ayudando- a atraer inversores.

Chile firma tantos tratados como puede, y los resultados confirman que no tiene de qué arrepentirse.

La situación de Uruguay no es diferente en esencia.

Uruguay no ha caído en los excesos de varios de sus vecinos.

Su gobierno declara apego a la regla de derecho, y sus políticas y calidad institucional -pese a muchas oportunidades para mejorar- no están en la espiral descendente de otros.

Uruguay se ha esforzado en diferenciarse de países como Venezuela, Rusia, Bolivia y Zimabwe que renegocian bajo presión contratos y expropian o nacionalizan empresas sin "previa y justa indemnización".

Argentina, tras la crisis de 2002, también acaparó la atención cuando "rescribió" unilateralmente contratos con numerosos inversores.

Los países que firman tratados de protección de la inversión pueden verse expuestos cada tanto a presiones oportunistas y amenazas de arbitraje. En la medida que el país no incurra en conductas desleales, o incumpla sus compromisos, poco tiene que temer. Obviamente, un buen asesoramiento profesional reduce los riesgos, y el Estado

Uruguayo recién empieza a avanzar en dicha materia.

La jurisprudencia arbitral internacional muestra que los casos que llegan a estos tribunales son estadísticamente una selección de lo más "grosero" (salvo aventureros a los que sistemáticamente les va mal al momento del laudo). Y aún cuando la regla es que sólo casos muy justificados llegan efectivamente a litigarse, los laudos están muy repartidos. Inclusive más, el Estado lleva mucha ventaja al momento de partida en la medida que los abogados sean de comparable calidad (y muchos gobiernos latinoamericanos cambiaron ya sus políticas tradicionales en esta materia).

Por lo tanto, no deben alterar el rumbo amenazas que hoy Uruguay perciba como abusivas. Sólo raramente las amenazas infundadas terminan efectivamente en arbitraje. Y cuando esos casos llegan a arbitraje, salvo que los Estados cometan excesivos errores, los laudos muestran un riesgo bajo de verdaderas "sorpresas".

¿Qué es el arbitraje de inversión?

El arbitraje de inversión es un mecanismo neutral de solución de disputas entre inversores y estados receptores.

Cuando éste no es posible, el inversor no tiene otra opción que intentar dirimir sus disputas en tribunales nacionales del receptor.

La preocupación del inversor (y sobre todo los bancos y agencias que financian los proyectos), es que la cancha suele no ser horizontal, y las leyes suelen tener estándares poco claros sobre qué constituye "abuso contra un inversor".

El riesgo adicional disuade a muchos inversores, así como bancos y agencias de financiamiento. Sobre todo cuando la inversión es importante y el plazo de recupero es largo.

Los tratados de protección de la inversión son el mecanismo principal que da acceso al arbitraje de inversión. Típicamente, los arbitrajes tienen lugar en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ("CIADI"), una institución del Banco Mundial.

Otros arbitrajes son dirimidos, por disposición de tratados o contratos, en otros centros de arbitraje.

El más frecuente en América Latina es el arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París ("CCI").