GONZALO RAMÍREZ

Al momento de escribir este artículo, el diario El País del jueves 14 de octubre titulaba: "Luz verde para el proyecto de secreto bancario. El Frente retiró el texto del MEF y acuerda con Alianza".

A su vez, el día 8 de octubre El País titulaba: "Se trancó el acuerdo del secreto bancario", y en un extenso informe del domingo 10, se daba cuenta de las diferencias que impedían un acuerdo político para modificar el texto del Poder Ejecutivo, en los siguientes términos:

"El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) eliminó del texto acordado con Alianza Nacional la disposición que dice que el juez solo admitirá la solicitud de levantamiento del secreto bancario cuando la DGI `haya acreditado actos, hechos u omisiones que hagan presumir razonablemente el propósito de defraudar al Fisco en el pago de tributos, siempre que la información solicitada resulte necesaria para la determinación de adeudos tributarios o tipificar infracciones`. La nueva versión planteada por el MEF dice que la solicitud `deberá ser presentada conjuntamente con los antecedentes que sustenten el requerimiento y que justifiquen que es necesario contar con la información para determinar las obligaciones tributarias del sujeto pasivo, identificando las declaraciones o falta de ellas que se pretende verificar`. Los blancos entienden que la nueva redacción es muy `vaga` en el contenido de la demanda que la DGI debe llevar ante la Justicia".

ALCANCE DEL DERECHO

A LA INTIMIDAD

Desde hace años la DGI sostiene que el suministro de información por parte de las instituciones bancarias hacia el Fisco no violentaría el secreto bancario por cuanto la DGI se encuentra sometida al secreto tributario, lo que impediría la divulgación de la información de los particulares, la que simplemente pasaría de un "compartimiento secreto a otro".

Este argumento que nunca fue recibido por la jurisprudencia, revela una posición concreta frente al secreto bancario y a los derechos individuales que éste protege.

Simplificando el análisis, podría decirse que para el Fisco el interés superior de cobrar los tributos, con los cuales se solventan los gastos del Estado no puede ser limitado para proteger el interés individual de quienes pretenden ampararse al derecho a la intimidad o privacidad. A esta posición se la defiende invocando el principio de trasparencia, por cuanto el secreto bancario, al mismo tiempo que tutela la privacidad de todas las personas, permite a algunos ocultar sus bienes e ingresos en perjuicio del derecho del Estado a cobrar los tributos.

Sobre esa base conceptual, el Poder Ejecutivo redactó el proyecto original de levantamiento del secreto bancario el cual criticamos en dos artículos publicados en este suplemento, sosteniendo que: "el texto eliminaría definitivamente y sin restricciones el secreto bancario frente al Fisco, consagrando un trámite judicial testimonial, con la única finalidad de generar la apariencia de legitimidad mediante el supuesto contralor de un tercero imparcial".

A nuestro juicio, partiendo del supuesto equivocado de que el derecho a la intimidad de los contribuyentes, en cuanto protege -entre otras- la información de sus operaciones bancarias, no debería ser oponible al Fisco, se redactó un proyecto de Ley en el cual se instrumenta un simple trámite judicial, cuya finalidad era dotar de ciertas formas de apariencia republicana a la limitación de un derecho constitucional.

El texto alternativo propuesto hace dos semanas por el MEF -que se transcribió precedentemente- y que impidió que se llegara a un acuerdo con algunos senadores de la oposición, ratifica esta filosofía.

En efecto, la redacción alternativa sigue la filosofía de la ley chilena, partiendo del supuesto que no existe un derecho a la intimidad del contribuyente que pueda ser oponible al Fisco, en la misma forma que ese derecho se opone a la generalidad de los acreedores. El principio rector sería el de la transparencia y el deber de cooperación con el Fisco para la determinación de los tributos. Por esa razón, el texto alternativo propuesto por el MEF se concentra en establecer únicamente los requisitos que debería cumplir la DGI, para demostrarle al juez, la necesidad y utilidad del levantamiento del secreto bancario.

Esos requisitos establecidos en el texto rechazado por Alianza Nacional, únicamente le impedirían al Estado, el acceso indiscriminado a la información en poder de los bancos, o el uso de este instrumento con fines espurios, averiguando los activos bancarios de cualquier personas a través de la DGI, pero en forma alguna significan el reconocimiento del derecho a la intimidad de los contribuyentes.

Simplificando el razonamiento, el proyecto del MEF se basa en tres supuestos, a saber:

V La DGI tiene derecho a acceder a la información que los bancos tienen en su poder sobre cualquier contribuyente, siendo éste un medio de prueba lícito para determinar correctamente los tributos adeudados.

V No existe un derecho a la intimidad oponible al Fisco.

V La única limitación legal a esta potestad que se reconocería a la DGI, al derogar parcialmente la Ley 15.322, es la carga de demostrar ante el juez, la necesidad de la información solicitada para determinar los tributos.

Este requisito que aparenta ser una traba para el Fisco y una garantía para el contribuyente, no sirve de mucho, en la medida que justificar la utilidad de la información bancaria a los efectos de determinar los tributos o fiscalizar la conducta de los contribuyentes, es tan elemental y simple, como demostrar la utilidad de un examen de ADN para acreditar la paternidad de una persona.

En el otro extremo, la visión de quienes se oponen al levantamiento del secreto bancario con fines fiscales, o quienes entienden que debe estar limitado a casos excepcionales, se basa en el reconocimiento de un derecho individual de rango constitucional, que puede ser limitado por razones de interés general.

Los Dres. Raúl Cervini y Gabriel Adriasola analizan este tema con profundidad, sosteniendo que: "el secreto, latu sensu, está destinado a proteger la libertad individual y, más singularmente, un aspecto de ella que es la intimidad/privacidad de la persona". En el mismo sentido, el artículo 1° de la Ley 18.331 de "Habeas Data" le reconoce el rango constitucional a este derecho, al establecer: "Artículo 1º. Derecho humano. El derecho a la protección de datos personales es inherente a la persona humana, por lo que está comprendido en el artículo 72 de la Constitución de la República".

Partiendo del reconocimiento de este derecho constitucional, la propuesta de Alianza Nacional que coincide en su espíritu con otras propuestas como la del Colegio de Abogados, se basa en tres supuestos:

V Existe un derecho a la intimidad consagrado en la Constitución y ratificado por la reciente ley de Habeas Data, que justifica el mantenimiento del secreto bancario con carácter general.

- Este derecho al igual que la mayoría de los derechos individuales reconocidos en la Constitución, no es absoluto y puede ser limitado por razones de interés general.

- La limitación de este derecho sólo se justifica en casos excepcionales. (Como sucede actualmente en los procesos de alimentos a favor de menores o en el marco de un Proceso Penal ante una denuncia por el delito de Defraudación Tributaria).

Sobre esas bases conceptuales, los cambios acordados por Alianza Nacional con el Poder Ejecutivo, restringirían el levantamiento del secreto bancario a casos excepcionales, al establecer: "El juez solo hará lugar a la solicitud cuando la administración tributaria haya acreditado la existencia de indicios objetivos que hagan presumir razonablemente la existencia de evasión por parte del sujeto pasivo, y siempre que la información solicitada resulte necesaria para la correcta determinación de adeudos tributarios o la tipificación de infracciones".

En la próxima entrega se analizaran las garantías que se agregan en materia procesal.