Ilusión penal

El derecho penal occidental sigue estructurado sobre una idea que heredamos de la filosofía moral clásica: la noción de culpa. Según esta concepción, el delito es ante todo una falta moral y la pena constituye la respuesta justa frente a esa falta. La justicia penal sería, así, una forma institucionalizada de retribución. Todo el vocabulario penalista adopta términos que provienen de la idea de la necesaria “expiación de los pecados”: pena, castigo, penitenciaría, justicia, condena, juicio. Esta base filosófica extrapola el concepto metafísico del pecado y del juicio final al derecho positivo.

Lo que no se tiene en cuenta es que la culpabilidad es epistemológicamente inaccesible para el ser humano. Así, a un respetable señor que estudió Derecho (un hombre, con todo su relativismo y su lejanía más absoluta con la infalibilidad) se le atribuye la función de Juez, (con mayúscula ¡pobre!) algo que las religiones reservan a sus dioses o si se quiere (para los creyentes) a Dios.

El filósofo que llevó esta concepción a su forma más pura fue Immanuel Kant. Para él, la pena no debía justificarse por su utilidad social ni por su capacidad de prevenir delitos, sino exclusivamente porque el culpable merece ser castigado. Castigar al culpable era, en sí mismo, un imperativo de justicia.

El daño que un delito infringe al cuerpo social no tiene que ver con la imputabilidad o inimputabilidad de quién lo comete. Si me matan a un hijo, poco me va a importar si lo cometió alguien con una tara mental innata o quién que lo premeditó desde su consciente perversidad. El resto del cuerpo social se verá amenazado con el idéntico peligro de la reiteración real, para lo cual, la enfermedad o la culpa originales son irrelevantes. Reconstruir los hechos, estimar la magnitud del daño es posible, penetrar en el alma humana, no lo es.

Por eso el derecho penal debería abandonar su fundamento retributivo y reorganizarse en torno a otro principio más sencillo y realista: la defensa de la sociedad. La primera función del Estado frente al delito grave no debería ser castigar, sino proteger. Proteger a las potenciales víctimas futuras, impedir que el daño extremo se repita. El segundo objetivo sería la rehabilitación del enfermo o del delincuente según sea el caso.

Desde una óptica liberal, el principio de la defensa de la sociedad como base del derecho penal ha sido criticado porque estaría dando lugar a una posible indefinición temporal de la “pena”, facilitando su arbitrariedad e incluso determinando la posibilidad de ser usada como arma para atacar enemigos políticos.

Una crítica que no es de recibo si admitimos la necesaria existencia de un delito previo; si los ordenamientos jurídicos exigen el seguimiento garantista de la evolución del causante para su reinserción en la sociedad y si la inversión de la carga de la prueba coloca a ésta no pesando sobre el individuo sino sobre el Estado. Esto último refiere a que el Estado sería el responsable de demostrar que el causante del daño no se encuentra plenamente rehabilitado.

¿Qué sentido tienen las “penas” medidas en años cuando sabemos que una vez cumplidas el 70% de los homicidas reincidirá? Y desde el punto de vista del que cometió el delito: no tiene ningún sentido permanecer privado de libertad si se ha llegado a demostrar fehacientemente la rehabilitación. Ello es así aun sabiendo que la rehabilitación no es un hecho seguro sino tan solo una aspiración deseable. Lo esencial es abandonar la ficción de que el derecho penal administra justicia moral.

Ninguna institución humana puede hacerlo. Lo que sí puede hacer el Estado es algo más modesto y, al mismo tiempo, más necesario: proteger a la sociedad de quienes han demostrado su capacidad de dañarla gravemente e intentar recuperar al que la dañó.

Karl Popper y su concepción de las sociedades abiertas nos lleva a la idea de que la política no puede organizarse a partir de la bondad y justicia de los hombres porque ello es imposible de garantizar.

Es decir, las instituciones deben construirse no sobre la suposición de la virtud humana y mucho menos sobre su infalibilidad, sino precisamente sobre la previsión de su contrario, esto es, su inevitable falibilidad. Esto nos conduce a descartar a la justicia como categoría alcanzable por la gestión humana. En suma: el derecho penal nació como un ritual de expiación moral. Pero los Estados no están para administrar pecados sino para proteger a las personas.

La justicia absoluta pertenece a la teología; la defensa de la sociedad pertenece a la política.