La ley no prohíbe los monopolios

1/1

POR GASTÓN PÉRGOLA | gpergola@elpais.com.uy

¿Cuál es el principal objetivo que tiene la ley de Defensa de la Competencia recién aprobada?

La protección del consumidor. Se trata de fomentar el bienestar de actuales y futuros usuarios de servicios y consumidores de bienes. Ese bienestar se logra garantizando la competencia entre los distintos operadores para lograr transparencia en el mercado y que los usuarios se vean beneficiados. En este sentido lo que procura la ley es la promoción y defensa de la competencia, la libertad e igualdad de condiciones para el acceso de las empresas a los mercados. La idea es que las empresas no cometan prácticas anticompetitivas.

¿Cuáles son las conductas específicas que castiga la ley?

Una de ellas es el abuso de posición dominante. Son aquellas empresas que tienen una posición dominante en el mercado y abusan del mismo con conductas que afectan tanto a competidores como al consumidor final. Las posiciones dominantes son admitidas por la ley; lo que se sanciona es el abuso de tal posición. En un mercado como el nuestro se ven muchos sectores que son oligopólicos, donde pocas empresas cuentan con una participación muy alta del mercado. Es común en Uruguay encontrar a empresas con posición dominante.

¿Por ejemplo?

Conaprole tiene una posición dominante en el mercado de los lácteos. Otro ejemplo puede ser la empresa cervecera (FNC), que prácticamente es monopólica salvo porque hay importación del producto. A lo que voy es que la posición dominante es válida. Lo que la ley quiere evitar es que dicha situación dominante se transforme en un abuso. Ya sea que la empresa dominante baje los precios sustantivamente, y por lo tanto excluya al importador, o aumente los precios indiscriminadamente porque precisamente no tiene competencia.

¿Cómo describiría el reciente conflicto entre FNC y la cadena de supermercados Multiahorro?

En tal caso el proveedor Fábrica Nacional de Cervezas se niega a entregar el producto (por determinadas circunstancias que no vienen al caso) a una cadena de supermercado. Y esa cadena se ve imposibilitada de nutrirse del producto dentro de ese sector. Sin duda, eso podría repercutir en los consumidores que van al supermercado y no encuentran el producto que quieren.

¿Qué otras conductas prohíbe la ley?

Una de las conductas típicas que sanciona es el acuerdo de precios entre dos o más empresas. Un ejemplo, que fue sancionado bajo la legislación anterior mediante la Dirección General de Comercio, involucró a las licitaciones públicas por publicidad. La gremial de agencias, Audap, concertaba un honorario y todas iban con el mismo honorario. Según la gremial competían por la propuesta técnica. Eso es un ejemplo de conducta anticompetitiva, porque no le da margen al licitador de poder elegir en el precio. Ahí hay un pacto que impide la competencia. Eso fue investigado y terminó con un apercibimiento.

Otra conducta sancionada es la aplicación de condiciones desiguales en caso de prestaciones equivalentes. Esto es cuando un proveedor de un bien o servicio quiere favorecer a un cliente y perjudicar a otro imponiendo condiciones desiguales.

Otra es la venta atada, o sea cuando el proveedor le exige al comprador algo que no tiene que ver con el objeto principal de la compra o provisión de ese bien. De alguna manera le impone una cláusula de exclusividad injustificada. Por poner un ejemplo no real, yo te vendo a vos agua mineral y te doy un dispensador. Te puedo exigir que uses en mi dispensador mi agua mineral. Hasta ahí es lógico. Lo que no te puedo decir es que te ofrezco mi agua con un dispensador siempre y cuando vos no comercialices ninguna otra agua mineral. De esa manera condiciono la venta y eso está penado por la ley.

Otra de las conductas que se castiga son los acuerdos de exclusividad cuando se establecen injustificadamente. El caso más típico es el de un distribuidor exclusivo en una zona.

También cuando una empresa impide el acceso a los competidores de determinadas infraestructuras (cuando la legislación lo establece así). Por ejemplo, si Antel negara el acceso a su red a un prestador de larga distancia internacional, estaría impidiendo la presencia de ese competidor en el mercado.

¿Qué innovaciones presenta?

Se regulan las concentraciones empresariales y monopólicas, que antes no estaban contempladas. La empresa tiene la obligación de notificar con cierto plazo de anticipación cuando se vaya a producir determinado tipo de concentraciones empresariales (compra de activos o acciones) que como consecuencia de la operación supere el 50% de participación del mercado relevante, o la facturación bruta anual sea igual o superior a 750 millones de unidades indexadas (U$S 55,3 millones). Se trata de una mera notificación y no una autorización. Y la otra figura que prevé la ley es la autorización previa para conformar una concentración monopólica de hecho.

¿Qué entiende la ley por monopolio de hecho?

Esta es una figura que no está bien definida en la ley, no dice qué debe entenderse por un monopolio de hecho. En definitiva el monopolio de hecho debería entenderse como una empresa que pasa a tener el 100% del mercado. La ley no prohíbe que se genere un monopolio, ni castiga o sanciona estructuras societarias, sino conductas. No se anticipa a las intenciones de la empresa, sino que evaluará las posteriores conductas que ésta tenga.

Fuera de los contemplados en la ley, ¿existen monopolios en el país?

No. En determinados sectores existen agentes económicos que tienen un poder de mercado importante, que controlan o dominan un alto porcentaje del mercado relevante. Como las cervezas, los lácteos o los cines. No quiere decir que sean monopolios. Después están los monopolios consagrados por ley, que tienen una protección legal, con lo cual nadie podría acusarlos.

¿De qué depende el aval de la ley para que una empresa pueda concertar un monopolio?

La ley expresamente dice que cuando se va a analizar una solicitud de autorización de concentración monopólica, deberá tomarse en cuenta la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia. Una concentración empresarial y más en un mercado pequeño como el nuestro no necesariamente tiene que ser negativa para el país. Por el contrario, puede generar ganancias de eficiencia para ese operador (generando economías de escala) que pueden ser trasladadas al consumidor. Para determinar si se trata de un mercado relevante hay que tener en cuenta el ámbito geográfico, y el mercado de productos y servicios que comercializa.

¿Qué pasa con las trabas a los productos que vienen del exterior? ¿Está contemplado dentro de la ley?

Este aspecto no está contemplado en forma directa. Evidentemente que cuando más abierto sea el mercado será mejor para el consumidor. La mejor defensa de la competencia se logra ampliando la propia competencia. Eso implica otorgar acceso al mercado a competidores extranjeros. Este caso lo vimos en la telefonía móvil. Entró un tercer operador, la oferta de productos y servicios aumentó y los precios bajaron. Pero evidentemente en este tema juegan otros factores como los acuerdos regionales, la protección de la industria nacional, entre otras políticas económicas que toman los gobiernos.

¿Cuáles son las conductas anticompetitivas más frecuentes?

Las conductas anticompetitivas más usuales en Uruguay son el abuso de posición dominante y el acuerdo de precios entre empresas. También se encuentra el otorgamiento de exclusividad sin justi- ficación.

¿Y los rubros donde existen más irregularidades?

En el sector de alimentos y en las cadenas de distribución en general.

Nombre: Marcelo Bonino

Cargo: Socio del estudio jurídico Bado, Kuster, Zerbino & Rachetti

Edad: 42

Estado Civil: Casado; tiene tres hijos: Rodrigo (13), Jimena (11) y Lucía (5).

El año en que egresó como abogado de la Universidad de la República (1990) comenzó a trabajar para el estudio jurídico BKZ&R. Once años más tarde se convirtió en socio.

Especializado en la materia de Defensa de la competencia asesora a los clientes sobre las disposiciones de la reciente ley. Si bien la mayoría del tiempo está con un libro bajo el brazo, en sus "ratos libres" prefiere cambiarlo por una guitarra o escuchar un poco de música. "Si es rock británico, mucho mejor", precisa.

¿Cómo describiría al mercado uruguayo?

Uruguay es un mercado oligopólico, concentrado por naturaleza. En cada sector encontramos dos o tres empresas que tienen casi la totalidad del manejo del mercado.

¿A qué se debe esa característica distintiva?

Se debe a la dimensión geográfica y económica de nuestro mercado, que repercute en una economía pequeña. Es absolutamente lógico que haya concentración empresarial y existan pocos operadores. Es impensable que en un mercado tan pequeño como el nuestro exista una cantidad grande de competidores en determinados rubros. Naturalmente es imposible porque no pueden sobrevivir todos.

¿Cómo creen que las empresas puedan tomar esta ley?

Desde la Dirección General de Comercio se hizo un relevamiento entre empresarios y se detectó que un importante número de ellos no veía con "malos ojos" muchas de las conductas que la ley sanciona. Un alto porcentaje del empresariado uruguayo no consideraba ilícito determinadas conductas.

¿Qué tan actualizado está Uruguay sobre Defensa de la competencia?

Se trata de una legislación in-cipiente y progresiva en nuestro país. En el ordenamiento jurídico uruguayo recién aparecen normas sobre defensa de la competencia en el año 2000, pero no eran suficientes para abordar un tema tan importante como éste. Antes existían sólo disposiciones generales dentro de la Constitución y un protocolo del Mercosur. Después de dos intentos fallidos, finalmente se aprobó la ley.

¿En qué fecha se aprobó?

El 20 de julio de 2007 fue promulgada por el Poder Ejecutivo. A partir de ahí entra en vigencia, si bien fue sancionada el 10 de julio por el Poder Legislativo.