"Reservas" en la Ley de Sociedades

1. IntroducciOn

En esta entrega analizaremos las diferentes reservas que regula la Ley de Sociedades Comerciales 16.060 (en adelante LSC). Entendemos que el tema es de particular interés dado que al momento de realizarse el proyecto de distribución de utilidades, concomitantemente con la aprobación de los Estados Contables, se debe decidir sobre la constitución de reservas.

2. Concepto de reserva

La LSC no define las reservas, pero a todos los efectos previstos en la norma, de acuerdo con lo establecido por la Orden de Servicio 6/90 de la Inspección General de Hacienda (actualmente la Auditoría Interna de la Nación), reservas son aquellas ganancias retenidas en la empresa por la expresa voluntad social o por disposiciones legales o estatutarias.

Son utilidades generadas por la sociedad, que debido a la existencia de una obligación legal de constituirlas o simplemente por voluntad social, no se distribuyen y se mantienen en el patrimonio a los efectos de autofinanciar al ente societario.

La LSC regula la reserva legal, las reservas libres y las reservas estatutarias. A continuación realizamos el análisis de cada una de ellas en función de las previsiones normativas al respecto.

3. Reserva legal

La reserva legal está prevista por el artículo 93 de la LSC donde se establece que, las sociedades deberán destinar no menos del 5% (cinco por ciento) de las utilidades netas que arroje el Estado de Resultados del ejercicio, para la formación de un fondo de reserva hasta alcanzar un 20% (veinte por ciento) del capital social. Además se prevé que cuando la reserva quede disminuida por cualquier razón, no podrán distribuirse ganancias hasta su reintegro.

La referencia al capital social en este artículo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 8 del Decreto 335/90, refiere a capital integrado. Al cierre del primer ejercicio económico, en una sociedad que tiene un capital integrado de 1.000, si hay resultados positivos, se deberá destinar el 5% de los mismos a constituir la reserva legal, hasta llegar al 20% del capital integrado.

Por ejemplo, si los resultados del ejercicio son de 1.000, se deberán destinar 50 a la reserva legal. En caso de que los resultados del ejercicio sean 10.000, a la reserva legal se deberán destinar 200. Si bien el 5% de los resultados son 500, la reserva legal tiene un máximo que está dado por el 20% del capital integrado, por eso se deben destinar solamente 200 a constituir la misma. La reserva prevista en esta norma no puede superar el 20% del capital integrado, no puede ser aumentada por previsiones contenidas en el estatuto o resoluciones de los órganos societarios. Si esto fuera así, los montos en exceso de los topes ya mencionados serán consideradas de libre disposición, y deberán cumplir con los requisitos para su formación que se analizarán más adelante.

El inciso segundo del artículo 93 también establece que en caso de que la reserva quede disminuida por cualquier motivo, no podrán distribuirse ganancias hasta su reintegro. En caso de que la reserva se hubiera constituido hasta el 20% del capital integrado y se vea disminuida por ejemplo porque se absorben pérdidas o porque se resuelve su capitalización y queda disminuida a cero, analizaremos a continuación cuál es el procedimiento para reconstituir la misma.

La Auditoría Interna de la Nación, entiende que con los resultados del ejercicio, en primer lugar se deben cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores, luego reintegrar la reserva legal, en tercer lugar destinar el 5% para incrementar la reserva legal y finalmente en caso que corresponda abonar el dividendo mínimo obligatorio previsto en el artículo 320 de la LSC.

Veamos el siguiente ejemplo:

Capital Integrado 100

Ajustes al Patrimonio 80

Reserva Legal 20

Patrimonio Neto 200

Se realiza un aumento de capital integrado a 200, capitalizando los ajustes al patrimonio y la reserva legal. La sociedad en el próximo ejercicio económico obtiene un resultado de 100 que desea distribuir. La situación patrimonial es la siguiente:

Capital Integrado 200

Reserva Legal 0

Resultado del Ejercicio 100

Patrimonio Neto 300

De acuerdo con lo mencionado anteriormente, al momento de distribuir el resultado, se debe recomponer la reserva legal y destinar a la reserva legal el 5% de acuerdo con lo previsto por el artículo 93.

Capital Integrado 200

Reserva Legal 25

Resultados Acumulados 75

Patrimonio Neto 300

Los 25 destinados a la reserva legal se deben a que en primer lugar, se recompuso la reserva legal existente que era de 20 y luego se destina a la formación de la reserva legal el 5% de los resultados del ejercicio.

4. Reservas libres

El artículo 93 además prevé que en cualquier tipo de sociedad podrán constituirse otras reservas siempre que las mismas sean razonables, respondan a una prudente administración y resulten aprobadas por socios o accionistas que representen la mayoría del capital social, sin perjuicio de las convenidas en el contrato.

Estas reservas previstas por el último inciso del artículo 93 son las denominadas reservas libres, son aquellas que se resuelven crear por la asamblea de accionistas para autofinanciar la sociedad. El problema es buscar el balance entre el autofinanciamiento societario y el interés del accionista de que se distribuyan las utilidades. Todos los accionistas tienen acciones pero no todos tienen el mismo interés en la sociedad y las mismas expectativas. El interés del accionista mayoritario puede ser no distribuir las utilidades, mientras que un minoritario puede pretender percibir utilidades y ver frustradas sus expectativas mediante la creación sistemática de reservas libres por el primero.

La creación de este tipo de reserva afecta la distribución de utilidades dado que en lugar de repartirse las ganancias, las mismas quedan retenidas por la sociedad. Por esta razón, la LSC exige el cumplimiento de una serie de requisitos para poder crear estas reservas: que sean razonables, que respondan a una prudente administración y que resulten aprobadas por socios o accionistas que representen la mayoría del capital social. Además de los requisitos previstos en el inciso final del artículo 93, el artículo 92 referente a la memoria exige a los administradores al presentar la memoria explicativa del balance, establecer las razones por las cuales se proponga la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente.

Ante la decisión de crear reservas libres, que afectan el derecho del accionista a participar en las ganancias sociales, que es un derecho fundamental (artículo 319) y la causa del contrato de sociedad, el accionista que se ve afectado tendría diferentes mecanismos de defensa para proteger sus derechos previstos por la LSC.

Una primera opción podría ser la impugnación de la resolución de la asamblea que adopta esta decisión. En caso de no cumplirse con las condiciones previstas en el inciso final del artículo 93, estaríamos ante una violación de la ley y además se estaría afectando el derecho del accionista a percibir utilidades, encuadrando ambas hipótesis dentro de las previstas por el artículo 365 como causales para la impugnación de las resoluciones de asambleas.

En función de lo previsto por el artículo 324, en caso de entenderse que existió un ejercicio abusivo del derecho al voto, se podrían reclamar a los accionistas mayoritarios los daños y perjuicios resultantes.

Por último, se debe tener en cuenta que si la memoria presentada por los administradores no establece en forma clara y precisa las razones por las cuales se resuelve la creación de las reservas, éstos podrían ser responsables ante los accionistas en virtud de lo previsto por el artículo 391 de la LSC que los hace responsables ante la sociedad, los accionistas y terceros en forma solidaria, por los daños y perjuicios resultantes de la violación de la ley y por el mal desempeño de su cargo.

5. Reservas estatutarias

Son las indicadas e impuestas por el estatuto al momento de constitución de la sociedad o incorporadas posteriormente a través de una reforma de los mismos. El artículo 93 las diferencia de las reservas libres cuando en el inciso final establece las condiciones para crear las reservas libres, sin perjuicio de las convenidas en el contrato. Si bien las reservas estatutarias también limitan la distribución de utilidades, al estar previstas en el contrato social, el accionista de la sociedad conoce esta situación. A diferencia de las reservas libres, su constitución es obligatoria y para dejar de constituirlas habría que modificar el estatuto.

Los derechos del accionista minoritario que no está de acuerdo en la creación de reservas estatutarias se podrían ver afectados si se reforma el estatuto y se crea la obligación de constituir una reserva estatutaria. El supuesto de creación de estas reservas no está contemplado por la LSC como un supuesto de reforma del estatuto que otorgue al accionista derecho de receso como forma de protegerlo ante este tipo de decisión.