Renuncia no aceptada de directores (II)

I.- INTRODUCCIÓN

En la nota publicada en esta sección el día 8 del corriente mes, decíamos que uno de los inconvenientes más graves que enfrentan los directores de las sociedades anónimas es la incertidumbre respecto de cuándo y de qué manera podrán desvincularse de la sociedad. En efecto, según resulta del art. 380 de la Ley Nº 16.060, los referidos directores, salvo que sobrevenga a su respecto alguna causal de incapacidad, prohibición o inhabilitación, permanecerán en sus cargos hasta su reemplazo. Ello significa que el director que conforme la regla general hubiera sido designado por el plazo de un año, aún habiendo vencido dicho plazo deberá esperar para poder abandonar su cargo a que se lo reemplace, lo que obviamente no dependerá de él (salvo que además de director, sea accionista mayoritario de la sociedad).

El caso de la renuncia de un director es tratado por la ley de manera diferente, aunque igualmente insatisfactoria para el director que desea desvincularse de la sociedad. En efecto, según el art. 384 de la ley citada, si bien para que el renunciante pueda cesar en sus funciones no es necesario su reemplazo, sí lo es que su renuncia sea aceptada por el Directorio. Ahora bien, ¿que ocurrirá si dicho órgano no acepta la renuncia porque entiende que de aceptarla se vería afectado el funcionamiento regular del órgano (más allá de que su posición tenga o no fundamento)? Que el "el renunciante continuará en funciones hasta tanto la próxima asamblea se pronuncie" (art. 384). Cabe preguntarse entonces que sucederá si el tiempo transcurre y la asamblea no es convocada, o lo es pero no se incluye ese punto en su orden del día, o no se constituye por falta de quórum, o sesiona pero no se pronuncia sobre el tema, o se pronuncia pero lo hace no aceptando la renuncia.

II.- ALCANCE DE LA SOLUCIÓN

LEGAL

¿Puede entenderse que en cualquiera de esos casos, el director renunciante deberá seguir desempeñando su cargo de manera poco menos que indefinida, estando obligado a continuar cumpliendo sus obligaciones legales con la responsabilidad consiguiente y exponiendo por tanto su patrimonio personal ante la sociedad, los accionistas o los terceros, incluida la DGI y el BPS?

De aceptarse esa tesis, podría darse el caso extremo de que el director continuara ligado a la sociedad contra su voluntad, aún en el caso de que se le hubiere dejado de pagar la retribución eventualmente acordada. Con ello no solo se estaría imponiendo al director renunciante una inconstitucional limitación de su libertad personal, sino también la carga intolerable de seguir trabajando y asumiendo una importante responsabilidad sin percibir a cambio remuneración alguna.

Según expresa Martorell, "no son admisibles, ni en este caso ni en otros, las relaciones de duración infinita, ya sea por respeto a la libertad humana, por la necesidad de certeza de las relaciones o porque los vínculos indeterminados llevan el germen de su fin. Es por ello que la renuncia constituye una manera singular y habitual de extinguirlas". Pero de nada servirá que se prevea el mecanismo de la renuncia si se imponen a la efectividad de ésta tantas trabas y condicionamientos que en la práctica la vuelven ineficaz para que el renunciante pueda lograr su liberación.

En nuestro derecho, existe un principio general conforme el cual nadie puede quedar ligado contra su voluntad a una relación jurídica sustentada en la autonomía privada y respecto de la cual no se haya previsto un plazo de finalización. Si se aplica ese principio, vencido el plazo por el cual ha sido designado (en principio, de un año), el director debería poder desvincularse de la sociedad mediante la renuncia (acto unilateral recepticio), sin perjuicio de que ésta se admita incluso durante la vigencia del plazo mencionado, si se cumplen determinados presupuestos y requisitos. Esa es la solución admitida por una gran cantidad de legislaciones.

Como recuerda Gamarra, Carnelutti fue el primero en profundizar en el fundamento del referido principio general, al referirse al derecho potestativo de las partes de un arrendamiento de servicios perpetuo de extinguir el vínculo en cualquier momento, mediante una simple declaración unilateral de voluntad. Las conclusiones de Carnelutti fueron luego extendidas por la doctrina a todos los contratos de cumplimiento continuado o periódico de duración indeterminada.

Agrega Gamarra que un arrendamiento de servicios perpetuo afecta la libertad del individuo y es incompatible con el sistema del Derecho Moderno. Por eso establece el art. 588 del Código de Comercio que "Nadie puede obligar sus servicios, sino por tiempo o empresa determinada" (art. 1836 del Código Civil).

Dicha regla constituye una aplicación del principio de libertad consagrado por la Constitución de la República.

Si bien la doctrina moderna ha optado por aplicar la teoría del órgano a las sociedades comerciales, rechazando la tesis de que sus administradores se encuentran ligados con dichas sociedades en virtud de una relación contractual, ya sea esta de administración, de mandato, de arrendamiento de servicios o mixta, la misma doctrina admite que por analogía se aplique al vínculo existente entre ellos algunas de las normas establecidas por la ley en relación a dichos contratos.

En el caso que nos ocupa, cabe la posibilidad de que: a) exista un director único, el cual obviamente no podrá aceptar su propia renuncia, b) los directores sean varios y renuncien todos ellos o un número tal de los mismos que se haga imposible el pronunciamiento del órgano; c) la renuncia de uno de los directores no sea aceptada por el directorio (no aceptación que puede tener lugar de manera expresa, mediante una resolución que así lo disponga, o de manera tácita por haberse reunido el órgano sin pronunciarse sobre el punto, o por no haberse reunido, pese a haber sido debidamente convocado a esos efectos, por inasistencia de sus integrantes). En tal caso, la decisión final corresponderá al órgano facultado para designar nuevos directores y en cuyas manos está por tanto evitar la desintegración del mismo: la asamblea de accionistas.

Si dicho órgano se pronuncia, ya sea aceptando o no la renuncia, ésta surtirá todos sus efectos (la ley solo exige que la asamblea se pronuncie, pero no dice que tiene que ser en un determinado sentido), quedando el director separado del cargo. Si no se pronuncia, ya sea porque no se constituye, o porque se constituye pero omite considerar el punto, deberá entenderse que existió un pronunciamiento tácito, y el director quedará igualmente liberado.

Entender el texto legal de otra manera, implicaría desconocer el principio general de libertad consagrado por la Constitución de la República, y reconocido expresamente por normas legales que regulan relaciones contractuales cuya aplicación analógica resulta pertinente.

De todas las interpretaciones posibles de la ley, debe preferirse la que mejor se acomode a lo establecido en las normas de superior jerarquía establecidas en la Constitución.

La interpretación que efectuamos más arriba, además de adaptarse al texto constitucional, contempla claramente el bien jurídico que tuvo en cuenta el legislador al regular el tema, que no es otro que el de asegurar que los interesados en preservar la continuidad de la gestión social, esto es los accionistas, hayan tenido la oportunidad de adoptar las medidas necesarias a esos efectos.

Si la asamblea, pese a haber sido correctamente convocada, no se reúne, o se constituye pero no se pronuncia expresamente pudiendo y debiendo hacerlo, a nadie más que a la sociedad y sus accionistas podrá imputarse la responsabilidad por las consecuencias que genere la acefalía del órgano de administración (la cual la asamblea pudo pero no quiso evitar). No resultaría lógico ni justo pretender que los efectos de la omisión de los accionistas terminaran recayendo sobre el director renunciante en lugar de perjudicar a los que tuvieron al alcance de la mano la solución del problema pero prefirieron no adoptarla.

Ahora bien, si se prefiriera atribuir al art. 384 un sentido restringido, y por tanto entender que la asamblea solo "se pronuncia" cuando emite una resolución expresa (y no cuando omite hacerlo y menos aún cuando ni siquiera se constituye), debe admitirse que el director renunciante, fundándose en que dicho artículo así interpretado es inconstitucional por determinar su permanencia en el cargo por tiempo indeterminado, pueda considerarse cesado en el ejercicio del cargo de director.

Según las posiciones más recientes en doctrina, "al enfrentarse una contradicción entre una norma constitucional y una legal posterior, el interesado resolverá la cuestión con base en el principio de jerarquía y aplicará la norma superior", sin que sea necesario que promueva una acción de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia. Por supuesto, "si la interpretación con base en la cual se actúa es contradicha por un tercero y se plantea la cuestión ante el Poder Judicial, la palabra final la tendrá la Corte en mérito a lo dispuesto en el art. 256 y siguientes de la carta". En el caso, debe tenerse presente que la Constitución vigente es posterior a la ley de sociedades comerciales y no anterior a ella, lo que permite sumar al principio de jerarquía, el de derogación.

III.- REFORMA DE LA LEY

No obstante lo antedicho, para evitar el margen de incertidumbre que generan las normas vigentes, y asegurar al mismo tiempo los derechos del director renunciante, sería conveniente que se aprobara una modificación a lo dispuesto por el art. 384 de la Ley Nº 16.060, estableciendo que en caso: a) de que por cualquier motivo la renuncia de un director no hubiera sido aceptada por el directorio dentro del plazo de sesenta días a contar desde su presentación ante dicho órgano, o b) en cualquier momento si el directorio tuviera un solo integrante o estuviera desintegrado y por tal motivo no contara con el quórum suficiente para pronunciarse; el renunciante podrá convocar a una asamblea extraordinaria a los efectos de que ésta adopte las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento regular del directorio. El director renunciante quedará separado del cargo a partir de la fecha fijada para la realización de la asamblea. Ello es sin perjuicio de su eventual responsabilidad, si hubiera procedido con abuso de derecho.

A los efectos de amparar la posición de los accionistas minoritarios, podría agregarse que si la asamblea convocada para considerar la renuncia no se constituye o se constituye pero no adopta las medidas antedichas, cualquier accionista podrá solicitar por ese solo motivo y sin otro requisito la designación de un interventor judicial, cuya retribución será de cargo de la sociedad, y sin necesidad de la promoción de un proceso principal. Puede también disponerse que vencido el plazo original de la intervención y sus eventuales prórrogas sin que se haya regularizado la integración del órgano de administración, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho (lo que sería sin perjuicio de la posibilidad de proceder a su reactivación, si se cumplieran los requisitos establecidos en el art. 166 de la Ley Nº 16.060).