La ley de Defensa de la Competencia (I)

JUAN DUBRA | Y JUAN MANUEL MERCANT

La semana pasada comenzó a regir la nueva Ley de Libertad de Comercio y Preservación de la Libre Competencia. Aunque normas de este tipo son comunes a nivel internacional, y Uruguay tenía desde hace tiempo algunos artículos en sendas leyes sobre este tema, al uruguayo le resultan extrañas sus disposiciones. La razón es que la ley permite al gobierno poner multas elevadas a una empresa, por ejemplo, por no venderle su producto a otra, o por pedirle a un distribuidor que deje de repartir los productos de la competencia, aún si ésta le paga al distribuidor por ello. En esta columna analizaremos algunos conceptos de la ley su conveniencia.

EL BIENESTAR. El Estado interviene en la libre contratación entre partes o en las prácticas económicas de las empresas, en teoría, para maximizar el bienestar de la economía. Cada vez que una persona compra un producto gana el Excedente del Consumidor: la diferencia entre lo que estaba dispuesto a pagar por lo que compró, y el precio que pagó. La empresa por su parte gana el Excedente del Productor: la diferencia entre lo que le costó producir el bien, y el precio al que lo vendió. La ganancia total para la sociedad en su conjunto es la suma de los dos excedentes: la diferencia entre lo que estaba dispuesto a pagar el consumidor, y lo que costaba producir ese bien. Las ganancias de bienestar son máximas cuando los compradores compran siempre que están dispuestos a pagar más que el precio del bien y las empresas producen cuando el precio es mayor que el costo de producir. Una estructura de mercado que lleva a un comportamiento de este tipo es la "competencia perfecta", en la que las empresas toman como dado el precio del producto que venden, y actúan como si no pudieran cambiarlo. Esa conducta es natural cuando hay un gran número de oferentes del mismo bien. Si yo soy una de mil empresas que ofrecen el mismo producto, y subo mi precio, no venderé nada, y si lo bajo perderé dinero pues la libre entrada de empresas habría bajado el precio hasta igualar el costo de producir el bien.

Sin embargo, no todas las estructuras de mercado llevan a que la empresa produzca todas las unidades cuyo costo de producción es menor que el precio. Imaginemos, por ejemplo, a un monopolista que piensa: "si vendo 100 unidades a $ 60, tengo ingresos por $ 6.000. Si la demanda es tal que vendo 99 a $ 61, tendré ingresos por $ 6.039. ¡Me conviene vender 99 unidades en vez de 100! Además, ahorraré en el costo de producción de la unidad número 100 que no produje". El punto clave aquí es que el monopolista, a diferencia de lo que sucede en competencia perfecta, sabe que sus acciones pueden cambiar el precio de venta. En este caso lo eleva de $ 60 a $ 61. Este ejemplo ilustra también cuál es el problema con los monopolios, pues la unidad número 100 que no se produce genera pérdidas de eficiencia por dos lados: a $ 60 el monopolista ganaba dinero vendiéndola, y un consumidor querría comprarla.

Las leyes de defensa de la competencia intentan maximizar el bienestar total de la economía, medido como la suma de los excedentes de los consumidores y de los productores. Aspiran a que los mercados funcionen más como mercados en competencia perfecta, que como monopolios. Por esta razón, la única práctica empresarial que todos los analistas están de acuerdo que hay que combatir, es la colusión: asociaciones de empresas cuyo único objetivo es la realización de un acuerdo para mantener precios elevados, de tal forma de incrementar los beneficios de las empresas participantes en el acuerdo. De esta manera, un mercado que se parecía a uno en competencia perfecta, pasa a comportarse como un monopolio.

LA COLUSIÓN. La colusión ha jugado un papel preponderante en la historia de la defensa de la competencia ya que las primeras leyes de este tipo en el mundo se aprobaron para combatirla. Aún así, a nivel mundial las prácticas colusivas son las menos sancionadas porque es muy difícil demostrar que existe un acuerdo, a menos que haya documentos que muestren su existencia. Por este motivo varias legislaciones, incluyendo la nueva ley uruguaya, han adoptado una medida para facilitar la recolección de pruebas: la posibilidad de no sancionar a las empresas que confiesen haber participado de un acuerdo y que proporcionen pruebas suficientes para incriminar a las demás participantes. Estas cláusulas de perdón se conocen como "leniency" (clemencia en inglés). Es interesante notar, sin embargo, que la clemencia en realidad puede fomentar la colusión, en vez de reducirla. Para entender por qué, veamos primero cómo funcionan los acuerdos colusivos.

Imaginemos que dos marcas de refrescos comenzaran un acuerdo colusivo y subieran sus precios, de $ 20 el litro, a $ 30. El primer día del acuerdo, una de las empresas podría pensar "como mi competidor tiene su refresco a $ 30, yo podría poner un precio de $ 25 y quedarme con todo el mercado hasta que baje sus precios". Para que esta "trampa" no sea rentable las dos empresas están de acuerdo que si alguna la hace, deberán entrar en una guerra de precios. Por supuesto, la guerra es costosa para ambas firmas: si alguna hace trampa, ambas preferirían en principio, seguir con el precio de $ 30, y no entrar en guerra.

La cláusula de clemencia lo que hace es "abaratar" el castigo. Si una empresa baja el precio de $ 30 a $ 25, la otra podrá ir a la Comisión de Defensa de la Competencia y decir "yo estaba en un acuerdo colusivo y estoy muy arrepentida, aquí tiene las pruebas". De esa manera, la firma que hizo trampa recibirá un castigo, y la que fue "engañada" no (a diferencia de la guerra de precios que genera pérdidas a ambas). El resultado es que ahora será más fácil mantener el acuerdo colusivo, pues a ninguna le convendrá hacer trampa.

LAS CONCENTRACIONES. Fuera de la conveniencia (o no) de las cláusulas de clemencia, los analistas están de acuerdo que la colusión debe ser perseguida. Pero los consensos acaban ahí. Para ver por qué, tomemos por ejemplo otra de las innovaciones de la ley: el control previo de concentraciones económicas. La ley establece que si dos o más empresas incurren en una operación que resulte en una firma teniendo más del 50% del mercado, o una facturación mayor a 50 millones de dólares, deberán notificar a la Comisión sobre la operación. No es pedir permiso, sólo notificar. La ley dice que si la operación resultara en la conformación de un "monopolio de hecho" (que no se sabe mucho qué quiere decir), las empresas deberán pedir autorización para llevar adelante el negocio.

Como la conformación de un monopolio sería en principio perjudicial para el bienestar, hay muchos partidarios del control previo de concentraciones económicas. Pero aún si no se conformara un monopolio, las concentraciones económicas pueden resultar en una reducción del bienestar por el aumento de precios debido a una menor competencia o a una mayor probabilidad de colusión por ser menor el número de agentes que hay que coordinar. Sin embargo, hay muchas razones para permitir las concentraciones. La primera es que permiten a las empresas aprovechar economías de escala: la fusión de las cerveceras en Uruguay se dio porque es mucho más barato producir cada litro de cerveza en una sola planta que en dos o más. Otra razón muy común para que dos empresas se fusionen, es que se crean sinergias: una empresa petrolera es buena encontrando petróleo y no tanto extrayéndolo, mientras que una competidora es eficiente en la extracción y mala en la búsqueda. La empresa fusionada conseguirá el petróleo más barato, pues será buena buscándolo y extrayéndolo.

Una práctica común en estos casos es que la agencia de defensa de la competencia diga que aprueba la fusión siempre y cuando (por ejemplo) las empresas que se fusionan vendan las dos divisiones "ineficientes" (la de extracción en la primera y la de búsqueda en la segunda). Así se aprovecha la ganancia de eficiencia y se evita la concentración. Una debilidad de la ley uruguaya es que la Comisión no podría condicionar la aprobación de una fusión a la realización de ciertas acciones (la venta de partes en el ejemplo anterior). Aún si la Comisión estuviera dispuesta a permitir una fusión (sujeta a la venta de alguna parte de alguna de las empresas), las empresas no tienen la garantía que si hacen lo que les dijo la Comisión, podrán luego realizar la operación.

CRÍTICAS. Las concentraciones económicas se autorizan caso a caso, pues hay que balancear los efectos anti-competitivos de tener menos firmas en el mercado, con las ganancias de eficiencia que se generan. El costo para las empresas y el Estado de hacer estos estudios ha llevado a muchos a oponerse al control previo. Por ejemplo, en la compra de Nabisco, la empresa KKR necesitó 150 abogados para procesar lo que pedía la agencia de defensa de la competencia en Estados Unidos y un avión DC9 para enviar la información a Washington. También se ha mostrado empíricamente que políticos y técnicos en anti-trust a menudo capturan la agencia para perseguir sus intereses o intereses especiales (distintos al buen funcionamiento del mercado) y que la regulación genera gastos inútiles en lobby por parte de las firmas. Más aún, las oficinas reguladoras con frecuencia conducen análisis económicos malos o responden a presiones políticas. Varios casos en otros países demuestran esta conclusión. En el más conocido, el de Microsoft, Bill Clinton quería separar sus negocios y George Bush logró que se archivara el caso. En un caso más cercano, es posible que el gobierno argentino use su agencia para castigar a Shell por ir contra su política de control de precios.

Como si estos problemas fueran pocos, hay fuerzas "naturales" que empujan a las agencias a cometer errores. Por ejemplo, cuanto más se oponen los competidores a una fusión, más propensa debería ser la agencia de defensa a aprobarla, pues ello indica que la nueva firma será más eficiente.

En la próxima columna discutiremos las conductas que perseguirá la nueva ley, y argumentaremos que la mejor defensa de la competencia es la apertura de los mercados.