El control de concentraciones

La defensa de la competencia persigue aquellas conductas empresariales que limitan o lesionan las condiciones competitivas en un mercado. Se puede clasificar a las conductas anticompetitivas en tres grupos: el abuso de posición dominante; el funcionamiento de cárteles o acuerdos colusorios, con el fin de limitar la competencia; y las restricciones verticales (ciertos acuerdos entre empresas en las distintas etapas de un proceso productivo que tienden a restringir el acceso de oferentes a los mercados finales). Además, distintas legislaciones han incorporado mecanismos de control previo de fusiones. Estos procedimientos implican que ciertas operaciones de concentración, adquisición o asociación entre empresas están sujetas a la autorización, expresa o tácita, de poderes u organismos públicos.

La defensa de la competencia en nuestro país tiene muy corta historia. El primer intento de regulación legal en la materia son los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Nº 17.243 del 29 de junio de 2000. Por varios motivos, la aplicación de la ley ha sido escasa. En primer lugar, la ley vigente es insuficiente a la hora de aportar definiciones y criterios técnicos necesarios para la actuación de la Dirección General de Comercio (DGC), el órgano de aplicación. En segundo lugar, la DGC no ha sido dotada con suficientes recursos económicos ni humanos como para llevar adelante su actuación en esta área.

Con el objetivo de dotar a la defensa de la competencia con mejores armas, el actual Poder Ejecutivo envió al Parlamento a mediados del 2005 un anteproyecto de ley en la materia. El texto, con modificaciones, recibió media sanción de la Cámara de Representantes el 15 de marzo de 2006 y se encuentra a consideración de la Comisión de Hacienda del Senado desde los últimos meses del año pasado. Seguramente, la nueva ley será sancionada en el correr del 2007. A partir de lo que ha sido el debate parlamentario es esperable que el nuevo texto incorpore importantes mejoras a la legislación vigente. Por un lado, aporta mejores definiciones técnicas necesarias para valorar los efectos de las conductas analizadas. Por otro, la creación de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (integrada por abogados y economistas) favorecerá el uso de mayores recursos económicos y humanos que permitan llevar adelante mejores investigaciones en la materia.

El nuevo texto prevé multas muy superiores para los infractores (las multas actuales están poco relacionadas con los daños). El único asunto que todavía genera debates a nivel parlamentario es el de la conveniencia o no de introducir un mecanismo para el control previo de concentraciones económicas en Uruguay. Debe recordarse que el proyecto original enviado por el Poder Ejecutivo no tenía normas en esta materia (lo cual fue justificado en la exposición de motivos) y que los procedimientos de control de concentraciones fueron incorporados en la Cámara de Representantes.

CONCENTRACIONES. Los procesos de concentración económica tienden a incrementar el poder de mercado de las firmas resultantes pues, ante una suba de precios, los consumidores tienen menos opciones que antes. En general, una asociación entre empresas aumenta los riesgos de abuso de posición de mercado y de colusión (un número más bajo de firmas en un sector favorece la colusión). Por otro lado, los procesos de concentración tienen, en general, ganancias de eficiencia asociadas (explicadas por economías de escala o de alcance).

Los controles previos se basan en el argumento de que ante una situación de "riesgo" de dominio resulta más fácil y menos costoso tomar medidas ex-ante, en lugar de ex-post. En general, este procedimiento es aplicado a aquellos procesos que llevarían a que la empresa resultante tenga una alta participación en el mercado relevante. Por este motivo, los procedimientos de "control previo de fusiones" se aplican a aquellas operaciones que superan cierto "umbral" expresado en términos de participación de mercado o ventas totales.

El texto que ya recibió media sanción de Diputados establece que todo acto de concentración debe ser notificado al órgano de aplicación siempre que "la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a mil millones de unidades indexadas" o que "como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o superior al 60% del mercado relevante" (artículo 7). Al mismo tiempo surge la necesidad de solicitar la expresa autorización del Poder Ejecutivo para aquellas operaciones que generan un "monopolio de hecho" en el mercado relevante (artículo 8). Estas incorporaciones serían una verdadera novedad para el ambiente empresarial uruguayo.

El dilema sobre un buen diseño del control previo de concentraciones plantea un importante desafío para una economía como la uruguaya. ¿Es razonable que una economía pequeña incorpore un sistema de control previo de concentraciones? ¿Qué dice la experiencia internacional? Michal Gal, profesora de Ley y Economía de la Universidad de Haifa y de la Universidad de Nueva York, es uno de los principales referentes mundiales en temas de defensa de la competencia. En particular ha asesorado a varias economías pequeñas en el diseño de sus sistemas de defensa de la competencia. Su recomendación en la cuestión sobre el control previo de fusiones es que los países con mercados internos más pequeños deben usar criterios estructurales más "amplios". Su razonamiento se basa en el argumento de la "escala mínima eficiente" usado frecuentemente para justificar que las economías pequeñas están llamadas a "convivir" con industrias relativamente más concentradas. Esto implica que en caso de que estos países impongan ciertos mecanismos de controles de fusiones, se debe tomar en cuenta que un nivel alto de concentración en una industria (cierto poder de mercado de las empresas) puede estar asociado al cumplimiento del objetivo de la minimización de costos. Esto es así porque la demanda interna es relativamente baja y la minimización de costos en aquellas industrias con costos fijos altos está asociada a la presencia de pocas empresas en un sector. Quiere decir que las economías pequeñas tienden a ser, naturalmente, más concentradas. Por lo tanto, los países pequeños no deben de tomar en cuenta los mismos parámetros impuestos en las economías más grandes y desarrolladas. En el extremo, algunos economistas piensan que en una economía pequeña no se debería "perseguir" las participaciones altas de las empresas.

DOS SUGERENCIAS. Parecería que la respuesta a la cuestión del control previo de concentraciones económicas aportada por el texto aprobado en la Cámara de Diputados está en línea con la recomendación de Gal. Por un lado, sólo requiere el pedido de autorización de la concentración en aquellos casos en que la operación genere un monopolio. Al mismo tiempo, sólo impone la necesidad de notificar aquellos procesos que generen una participación en el mercado relativamente alta. De esta forma, el legislador está siguiendo un razonable criterio de fijar un umbral amplio para el control de las concentraciones en nuestra economía.

Sin embargo, pienso que el texto en consideración de la Comisión de Hacienda del Senado contiene dos aspectos que generan incertidumbre y podrían traer problemas para la futura aplicación de la ley. En primer lugar, sería mejor que la necesidad de notificación ex presada en el artículo 7 fuera definida en relación a la facturación de las empresas. Establecer un requisito para aquellas empresas que tengan una participación equis de un mercado no está bien. Si una empresa está alcanzada por el artículo 7 dependerá de la definición del "mercado relevante". Esto no es bueno ya que la definición del "mercado relevante" es frecuentemente objeto de intensas disputas en los casos de defensa de la competencia. Fijar límites de acuerdo a la facturación puede parecer más arbitrario pero tiene la ventaja que no deja ningún tipo de dudas sobre las empresas que están obligadas a cumplir con el requerimiento de notificación. En segundo lugar, el artículo 8 expresa la necesidad de pedir autorización en aquellos casos que la concentración genere un "monopolio de hecho". El término es dudoso. ¿Por qué no dice "monopolio" a secas? Los economistas saben que un monopolio es un sector de la actividad en el que opera un solo oferente. Pero, ¿qué es un "monopolio de hecho"? ¿Es un monopolio, como entienden los economistas? ¿O es lo que en inglés se llama near monopoly (una situación casi monopólica; quizás una participación de mercado de más de 90%)? La interpretación del termino "de hecho" plantea la duda. En conclusión, pienso que la nueva ley tiene la potencialidad de mejorar la defensa de la competencia. Mejores definiciones y mayores recursos permitirán mejores actuaciones del órgano de aplicación de la ley. Al mismo tiempo, es justificable que Uruguay incorpore -con un criterio amplio- un mecanismo de notificación y control previo de concentraciones. En este sentido, es importante que se corrijan dos ambigüedades planteadas en los artículos 7 y 8 del texto actual. De esta forma, se estará siguiendo el objetivo de dar mayor previsibilidad a la acción futura de la defensa de la competencia en nuestro país.