Con quién, cómo y dónde

La ilusión de un debate recorre Uruguay. Se exponen opiniones sobre la necesidad o conveniencia de recurrir al arbitraje "local" o someterse al "arbitraje internacional" en la eventualidad de disputas entre el Estado uruguayo y los inversores privados que se le asocien. La aparición del decreto reglamentario de la ley PPP estimuló aún más un intercambio que sería mucho más útil si fuera menos genérico. Se trata de saber qué pretenden los que arriesgan su capital en este país y de resolver si nuestra normativa permite satisfacerlos.

Cómo se arregla

Primero, los inversores buscan que las disputas con el Estado se solucionen por medio de arbitraje. ¿Qué es un "arbitraje"? Es la solución de disputas, en este caso entre el Estado y el inversor que se le asocia, por una o varias personas privadas, es decir personas que no son jueces. La ley y el decreto reglamentario establecen que así se resolverán estas disputas. Es razonable que lo hagan: habitualmente los inversores, y más los que se asocian con el Estado, prefieren la clara neutralidad de esta vía. Así se despeja el generalizado temor que el sistema judicial "local" favorezca al Estado con el cual se asocian. Esto es así en todos lados.

Quién decide

Segundo, los inversores buscan que el mecanismo de arbitraje permita elegir árbitros idóneos, de cualquier nacionalidad, para resolver la disputa concreta. Por ejemplo, si se trata de un proyecto de construcción, personas que tengan experiencia en este tipo de contratos. La ley y el decreto dicen que si el Estado y el inversor no se ponen de acuerdo en la elección de los árbitros, los designará el Juez. En Uruguay, la designación por parte del Juez consiste en un sorteo de personas de una lista, cuyas cualidades no son públicamente conocidas. Esto es precisamente lo contrario de lo que se busca con el arbitraje.

La única vía entonces para asegurarse la elección de árbitros adecuados es fijar en el contrato de participación público privada un mecanismo de designación alternativo, valiéndose de la libertad que la ley y el decreto le dan al Estado y al inversor. Se puede, a estos efectos, prever el número y características de los árbitros y los plazos y alternativas para resolver desacuerdos. Una opción es pactar arbitraje institucional e incluir en el contrato que el arbitraje se hará bajo el amparo de alguna de las instituciones que existen para administrar arbitrajes. Esas instituciones, como la Corte de Comercio Internacional, tienen listas de árbitros prestigiosos y confiables y reglas claras sobre cómo se procede a su designación cuando las partes no se ponen de acuerdo o se agotan los plazos previstos.

Reglas

Tercero, los inversores buscan libertad para elegir el mecanismo de arbitraje que más les convenga cuando se plantee la disputa, y que el proceso sea ordenado y no tenga "vacíos" para evitar que una de las partes pueda bloquearlo. La ley y su reglamentación dan libertad a las partes para elegir el procedimiento y, sólo a falta de acuerdo, se remiten a las normas procesales uruguayas. Así, el Estado y el inversor pueden, en el contrato de participación público privada,fijar el procedimiento que crean más conveniente, incluyendo el de alguna institución arbitral prestigiosa.

En qué cancha

Finalmente, los inversores buscan que cuando los jueces deban intervenir en relación con el arbitraje, sean integrantes de sistemas amigables a esta vía. Ningún arbitraje prescinde completamente de los jueces, ellos intervienen en momentos fundamentales: cuando una parte quiere ir a arbitraje pero la otra no, cuando es necesario obligar a una parte a hacer o no hacer algo y para decidir en el recurso de nulidad de un fallo arbitral. Por eso las partes suelen pactar el "lugar" del arbitraje y, en un arbitraje con el Estado, el inversor suele preferir que el escenario sea otro que el Estado con el cual se asocia. La ley y su reglamentación, en la medida que dan libertad a las partes, permiten que el Estado y el inversor elijan el lugar del arbitraje. Conviene, ciertamente, ya definirlo en el contrato, considerando la nacionalidad del inversor, el idioma del arbitraje y la receptividad de la Justicia al arbitraje. Es mejor elegir una ciudad en la que rija una ley de arbitraje moderna y donde los jueces la apliquen consistentemente. Las decisiones de los jueces uruguayos son generalmente consistentes en temas de arbitraje pero la ausencia de una ley de arbitraje es definitivamente un escollo.

En los modernos esquemas de participación público privada, para lograr un arbitraje útil a ambas partes, es en el contrato de inversión que se definen las cuestiones claves del eventual arbitraje. La ley y su reglamentación otorgan a las partes la libertad de hacerlo y es inteligente aprovecharla.

La semana que viene se publicará un segundo artículo de la autora sobre este tema.