Acerca de los convenios concursales

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ADRIANA BACCHI

Cuando un deudor que desarrolla actividad empresarial es declarado en concurso, las posibilidades de cobro de sus acreedores quirografarios (no privilegiados ni preferentes) se resolverán en dos posibles escenarios: el de la celebración de un convenio con el acreedor o el de la liquidación de los bienes de la empresa ya sea a través de la "venta de bloque" o "por partes" de los mismos.

La liquidación del activo, salvo en casos muy excepcionales, tendrá un resultado siempre incierto y generalmente magro para el acreedor quirografario e implicará, para el deudor, el fin de la actividad empresarial.

LA NECESIDAD. Los convenios se erigen entonces en la principal herramienta para encauzar la crisis del deudor y articular una solución para la misma, a la vez que dan la oportunidad a los acreedores de obtener una mayor recuperación de sus créditos respecto a la que les ofrece la liquidación de los activos.

La ley 18.387 de "Declaración judicial de concurso y reorganización empresarial" (LCRE), fiel a su espíritu de minimizar las pérdidas que toda crisis empresarial inevitablemente implica, incorporó una serie de disposiciones que fortalecen la figura del convenio y facilitan que las partes concreten el mismo. En efecto, las innovaciones introducidas por la LCRE con respecto -fundamentalmente- al contenido del convenio y las mayorías requeridas para su aprobación, favorecen la concreción de estos acuerdos.

De la exposición de motivos del proyecto de ley se desprende la especial atención que los proyectistas dedicaron a estos convenios, los que fueron rediseñados con el firme objetivo de "dar un marco flexible para que las partes acuerden", destacando que "lo importante a la hora de buscar soluciones a dificultades empresariales es que las propuestas sean flexibles. Las situaciones de dificultad requieren de soluciones acordes a la problemática, a la realidad de la empresa, de los acreedores y del mercado donde operan. Por ello, la solución nunca puede ser única y general para todas las empresas". Consecuentemente, "el Proyecto amplía las opciones disponibles para las partes en el entendido de que son sólo ellas las que pueden encontrar el camino para resolver sus dificultades".

La LCRE no innovó en las modalidades de convenio admisibles, que son las siguientes: a) la propuesta de convenio que es considerada en la junta de acreedores (convenio judicial) que se corresponde con el antiguo concordato judicial; b) la propuesta de convenio que, cuando se presenta al juez, ya cuenta con las adhesiones de la mayoría de acreedores requerida por la ley (convenio extrajudicial) que equivaldría al concordato extrajudicial del anterior régimen ; y c) el acuerdo privado de reorganización, que sería el símil del concordato privado creado en el año 1926.

Como dijimos, las modificaciones sustanciales tienen que ver con el contenido del acuerdo y las mayorías exigidas para su aprobación.

LA NUEVA LEY. La LCRE abandona la solución conforme a la cual el contenido del convenio se resolvía en el pago del pasivo quirografario con quitas y esperas, a las que se fijaban límites infranqueables (50% del pasivo en 18 meses o 24 si el concordato era privado). Este rígido molde se había mostrado insuficiente en infinidad de casos para posibilitar una solución acordada. En materia de sociedades anónimas para las cuales no regían dichas limitaciones, la casuística generó soluciones muy creativas que permitieron un mayor aprovechamiento de las posibilidades de satisfacción de los créditos ofrecidas por el deudor.

En el actual régimen, la propuesta podrá consistir en: quitas y/o esperas; cesión de bienes a los acreedores; constitución de una sociedad con los acreedores quirografarios; capitalización de pasivos; creación de un fideicomiso; reorganización de la sociedad; administración de todo o parte de los bienes en interés de los acreedores; cualquier otro contenido lícito, incluyendo la constitución de una cooperativa de trabajo con todo o parte del personal siempre que se reúnan los requisitos previstos por el art. 174 numeral 2) y en las condiciones previstas en esa norma;, o cualquier combinación de las anteriores (art. 139).

Es fácil apreciar que algunas de estas fórmulas permiten la satisfacción de los acreedores sin que éstos se involucren en la empresa del deudor, mientras que otras conllevan necesariamente una injerencia de los acreedores en aquélla. En este segundo caso podemos ubicar la constitución de una sociedad con los acreedores quirografarios, a la que éstos podrán aportar sus créditos (u otros bienes), haciéndose socios del deudor; la capitalización de los pasivos, que también conduce a que el acreedor se convierta en socio del concursado; y la constitución de una cooperativa de trabajo conforme a las previsiones del art. 174 numeral 2.

En cambio, si el contenido es el pago de los créditos con quitas y esperas, la constitución de un fideicomiso o la cesión de bienes a los acreedores, éstos permanecerán completamente ajenos a los avatares de la empresa. En cuanto a la reorganización de la sociedad, la ley no fija límites, pudiendo consistir en una reestructura del gobierno y control de la misma o en supuestos de fusión, escisión o transformación de la sociedad. Respecto a la administración de los bienes en interés de los acreedores, se trata de una fórmula muy amplia, que permitirá articular diversas modalidades con variados alcances, siendo posible que la administración se lleve a cabo por una comisión de acreedores. La posibilidad de combinar estos contenidos así como la admisión de cualquier otro contenido lícito abre un abanico casi infinito de propuestas.

Cabe destacar que si bien la ley no establece que deba abonarse un mínimo del pasivo, dando a los acreedores la libertad de apreciar por sí mismos la conveniencia de la propuesta, cuando ésta implique el otorgamiento de quitas superiores al 50% del monto de los créditos quirografarios y/o plazos superiores a diez años, la LCRE exige la aprobación por una mayoría especial constituida por acreedores que representen las dos terceras partes del pasivo quirografario con derecho a voto.

OTROS CAMBIOS. Además de este contenido amplio, se introdujeron innovaciones en otros aspectos que también contribuyen a facilitar los acuerdos. En efecto, se consagra la posibilidad de presentar propuestas múltiples (art. 138) para que el deudor ofrezca desde el comienzo un menú de opciones con diversas alternativas que los acreedores compararán seleccionando la que consideren más adecuada. Otra norma que favorece la concreción de los convenios es la que permite pactar ventajas a favor de uno o varios acreedores o clases de créditos, con lo cual se consagra a texto expreso una solución que ya se había adoptado en la práctica, pese a que la normativa anterior no la contemplaba (art. 145). Ocurre que muchas veces, para alcanzar la mayoría requerida, debe contemplarse en forma singular a uno o más acreedores que se encuentran en una situación especial (únicos proveedores de cierta materia prima insustituible, acreedores de créditos pequeños, instituciones financieras, etc.). La ley autoriza este tipo de pactos, evitando así que los mismos se lleven a cabo por el deudor en forma solapada. Finalmente, se revisaron las mayorías requeridas por la anterior legislación, estableciendo -como principio general- que la aprobación del acuerdo requiere el voto a favor de acreedores que representen, como mínimo, la mayoría del pasivo quirografario (art. 144). Quiere decir que se exige únicamente mayoría simple de créditos; no siendo necesaria además la mayoría de personas. La exposición de motivos fundamentó esta reforma en que "el éxito o fracaso de las negociaciones depende también de la forma en que se estructuren los procesos de decisión".