Nelson Larrañaga - FERRERE Abogados

El gobierno, pese a la oposición de los empresarios y la central sindical, logró su objetivo de modificar la ley de tercerizaciones del año 2007.

La reciente ley, sin embargo, interfiere aún más en la cadena de contratos que realiza una empresa principal para optimizar su producción. Se le transfiere la obligación estatal de controlar a las empresas auxiliares encareciendo y dificultando la tercerización. Y para peor, le impone responsabilidad aún cuando solicite la información y realice los controles que la ley le indica.

Los principales cambios

1. Los contratos alcanzados:

La ley de 2007 incluye a la subcontratación, la intermediación y a las empresas de empleo temporal. La mayor dificultad estaba en que no se decía qué era subcontratación. La mayoría de los expertos entendieron que el subcontrato es el segundo contrato que toma todo o parte del objeto de un contrato principal o primer contrato. Para la nueva ley, el subcontrato es todo contrato que realice la empresa, tanto el primero como los que se deriven de él. Esto implica que cualquier tercerización que realiza la empresa está dentro de la ley. Sólo están excluidas las contrataciones muy aisladas ("ocasionales" según la ley).

2. Derecho de información:

La empresa principal que terceriza tiene derecho a solicitar cierta información a la empresa auxiliar que ejecuta el trabajo o servicio encargado. Esto no estaba en la ley original. La información refiere al monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y seguro de accidentes de trabajo.

En este marco puede solicitar la historia laboral, recibo de pago de aportes, certificados del BPS y del Banco de Seguros, planilla de trabajo, recibos de pago de haberes y, en su caso, convenio colectivo aplicable. Esto se complementa con el listado de trabajadores que ejecutan el trabajo o servicio contratado.

Luego que se reúna esta información, la empresa tiene que hacer un control de cumplimiento de las obligaciones. Esta no es una tarea fácil, la que se agrava en caso que sean varias las empresas tercerizadas y estén involucrados decenas o centenas de trabajadores. Es necesario tener una afinada especialización para que el control produzca resultados. Por este motivo, siempre sostuvimos que el Estado debía hacer esta tarea y expedir un certificado de cumplimiento.

3. Derecho a retener:

La ley aporta como novedad que la empresa tiene derecho a retener el precio del contrato. Este derecho puede efectivizarse en caso de incumplimiento de la contratista de sus obligaciones laborales para con sus dependientes o con los organismos públicos (BP S, BSE). Con el importe retenido deberá pagarse a los trabajadores, el organismo previsional y al Banco de Seguros.

La ley no indica si para el pago hay un orden de prioridad o si el mismo se realiza en forma proporcional.

4. La responsabilidad de la empresa principal:

La nueva norma establece que la empresa principal tendrá una responsabilidad subsidiaria si solicitó la información a la empresa auxiliar. En caso contrario, la responsabilidad será solidaria. En la ley original la responsabilidad siempre era solidaria. Este cambio en realidad nada soluciona porque la responsabilidad sigue existiendo pese a que la empresa haya sido diligente en solicitar la información y efectuar los controles. No importa lo que haga, la empresa se verá demandada en el juicio laboral que promueva el empleado de la otra empresa.

5. Las obligaciones incluidas en la responsabilidad:

En la ley del 2007 la responsabilidad comprendía las obligaciones laborales, previsionales y del seguro de accidentes de trabajo. La nueva ley precisa el alcance de las dos primeras obligaciones. Respecto de las laborales comprende a cualquier obligación que esté en un convenio internacional ratificado y en las leyes, decretos, laudos o decisiones de los Consejos de Salarios. Además incluye a las medidas de prevención de accidentes de trabajo. Por este medio se amplía en forma desmesurada el campo de la responsabilidad y hace imposible un control certero. Lo más lógico hubiera sido limitarla a las obligaciones de dar en dinero sobre la base del salario mínimo aplicable. Con relación a las previsionales alcanza a los aportes patronales y personales respecto del trabajador involucrado, excluyendo las multas y recargos.

Estas leyes de tercerización tienen como objetivo teórico atacar el fraude laboral. Pero en vez de incluir medidas antifraude con especial atención a los sectores de actividad en que se registran incumplimientos recurrentes, las normas desvirtúan el funcionamiento de sectores enteros de la economía (incluyendo los más modernos y tecnológicos). Hacen responsables a todas las empresas por igual, aún cuando hayan actuado en forma diligente y de buena fe.

Este grave error de enfoque de regulación provoca crisis de gestión en las empresas y limita la creación de pequeñas unidades productivas así como nuevos empleos. Lejos está este tipo de medidas de cumplir la promesa de apoyar el país productivo.