El derecho a que los competidores compitan

Alejandro Alterwain - FERRERE Abogados

La competencia es para muchosuruguayos una mala palabra. Enun país acostumbrado a los monopoliosy a las relaciones cordiales entrecolegas (¡nunca competidores!) haypoca conciencia de las virtudes y beneficiosde la competencia.

El 20 de julio el Poder Ejecutivopromulgó la nueva Ley de Defensade la Competencia. En esencia es unaley que defiende al consumidor. Alpromover la competencia y prohibirprácticas anticompetitivas, procuragenerar oferta de mejores productos,novedosos, y fundamentalmente,más baratos. ¿Cómo se logra ese resultado?En pocas palabras, exigiendoa los competidores que no confraternicen...sino que compitan.

No es esta la primera ley que tieneUruguay en la materia. Regían hastaahora tres artículos de la Ley 17.243y poco más. Inclusive, las conductasque la nueva ley prohíbe son básicamentelas mismas a las vedadas enla anterior: se sancionan los acuerdosde precios entre empresas, los acuerdosde reparto de mercados, el ejercicioabusivo de posiciones de dominio, etc. No obstante, a diferencia dela anterior, la nueva ley pide a gritosque alguien la aplique.

En primer lugar elimina el anteriorrequisito de que la distorsión enel mercado genere un "perjuicio relevanteal interés general". Con esadesafortunada frase la ley derogadacreaba un filtro con el cual sólo sesancionaban las conductas más gravesy siempre que fuera políticamenteconveniente hacerlo. No era suficientecon que una conducta fuera anticompetitiva.Debía "generar un perjuiciorelevante al interés general". Y en loshechos muchas conductas anticompetitivasno eran penadas. La ley eraaplicada sólo en contadas ocasiones.

Por otra parte la nueva ley instauraun régimen de control previo de concentracionesde empresas. Esto significaque a partir de ahora el nuevoórgano de contralor en materia antitrust- la Comisión de Promoción yDefensa de la Competencia- tambiénfiscalizará reestructuras empresarialesque puedan distorsionar el mercado.La intervención de dicho órganodependerá de las características del acto de concentración en cuestión.En algunos casos la parte interesadadeberá notificar dicho acto a la Comisión(por ejemplo avisando quecompró a otra empresa). Cuando losefectos de la concentración de empresassean mayores y se forme un"monopolio de hecho", se deberá solicitarautorización para poder procedercon la adquisición, fusión, etc.

Ésta es por lejos la parte más polémicade la ley. Por un lado, las economíaspequeñas son las que más beneficiosobtienen de la competencia.Por otro, sin embargo, un sistemamal aplicado arriesga convertirse enun desincentivo a la inversión. Por losensible del tema, y a efectos de paliareventuales efectos adversos queun régimen fiscalizador muy estrictopodría generar, se incluyó una seriede excepciones al régimen de controlprevio. De ese modo se buscó conciliardos posiciones: la de aquellosque querían un control estricto deconcentraciones empresariales, y lade aquellos que directamente no queríaneste tipo de intervención estatal.El tiempo dirá quien tenía razón.

No conviene ser muy creativo conestas leyes. En general los distintossistemas se copian unos a otros yhacen leves adaptaciones a contextosjurídicos y económicos propios.

En líneas generales hay dosgrandes sistemas. El estadounidensesanciona tanto la adquisiciónilegítima de posiciones "monopólicas"(pero que en los hechos refiereny alcanzan también a empresascon alto poder de mercado, aúncuando no sean las únicas en suramo) así como el abuso de dichasposiciones en perjuicio de competidoreso consumidores.

Europa, fuente de inspiración dela ley uruguaya, penaliza fundamentalmenteel abuso de dicha posición(denominada "dominante",pero que es similar a la "monopólica"americana), y no la adquisiciónaún ilegítima de la misma.

En ambos regímenes se sancionacon severidad los llamadosacuerdos "horizontales", es decir,aquellos entre competidores(en una misma línea de la cadenaproductiva). El ejemplo típico sonlos acuerdos de precios entre empresas.También están penados losacuerdos "verticales", es decir entreproveedores y distribuidores (entredistintos niveles en la cadena productiva).En ambos sistemas, sinembargo, se examina con mayorseveridad los acuerdos "horizontales"que los "verticales".