Responsabilidad en Tercerizaciones

1. Introducción

El pasado 6 de enero de 2008, fue promulgada la Ley 18.251, la cual surge en parte como respuesta a los reclamos empresariales a partir de la promulgación de la Ley 18.099.

La nueva legislación levanta, o intenta levantar, una de las principales críticas a la norma anterior, referida a la responsabilidad solidaria. Por otra parte, aclara varios aspectos y especifica conceptos que no estaban definidos en la ley anterior.

2. Régimen anterior -

Ley 18.099

En esta ley se establece la responsabilidad solidaria de las empresas privadas, públicas y de las personas públicas no estatales que utilicen subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, respecto de las obligaciones laborales de estos con sus dependientes, así como también del pago de las contribuciones a la seguridad social y de las primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al BSE, respecto de esos trabajadores.

Adicionalmente la norma prevé la posibilidad de que las empresas (contratante y contratada) a través de acuerdos dividan las obligaciones antes mencionadas, no siendo dichos contratos oponibles a los acreedores (trabajador, órgano recaudador de los aportes a la seguridad social y BSE), lo que implica que éstos pueden reclamar indistintamente contra cualquiera de los deudores solidarios.

Quizá la más importante interrogante que planteaba esta ley es que no definía que se entiende por "subcontratista o intermediario".

Pero tampoco se aclaraba si la subcontratación se refería a servicios relacionados con el giro o actividad principal de la empresa o también quedaban incluidos los servicios accesorios, tales como limpieza; ni estaba definido si se refería a servicios a prestarse dentro del establecimiento o también fuera del mismo y si debían tener carácter permanente o también había que considerar los transitorios.

Como vemos eran varias las carencias que tenía dicha ley, habiendo creado un marco muy extenso a la vez que impreciso; aun así estuvo vigente durante prácticamente todo el año 2007.

3. Nuevo régimen -

Leyes 18.099 y 18.251

3.1 Alcance

La nueva norma define, en el artículo 1º, las diferentes modalidades de descentralización empresarial: subcontratista, intermediario y empresa suministradora de mano de obra, términos que como dijimos anteriormente no se encontraban definidos en la ley anterior.

Interesa destacar la definición de subcontratista, contenida en el literal A) del artículo 1:

"(Subcontratista). Existe subcontratación cuando un empleador, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica, denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organización de éstos o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo".

De la lectura anterior se desprende que la ley considera un concepto amplio del término subcontratación, en la medida que alcanza para configurar dicha modalidad únicamente la presencia de un contrato.

Los servicios comprendidos pueden ser de todo tipo, ya que se incluyen tanto los servicios relacionados con la actividad principal como los accesorios (limpieza, seguridad, jardinería, etc.), ya sea que se presten dentro o fuera de la empresa.

Están expresamente excluidos de éste régimen las obras o servicios que se presten de manera "ocasional". Sin embargo, la norma no aclara qué se entiende por "ocasional". Si un servicio se presta todos los meses de forma recurrente nadie tiene dudas que no es ocasional; en el otro extremo, si una empresa llama a un sanitario porque tiene un problema aislado en una cañería, claramente es ocasional. Pero entre estos extremos la casuística es muy variada, y se da en una zona gris en la cual no es posible resolverlo sin elementos normativos.

Aclara la Ley que estamos analizando, que los trabajos zafrales o de temporada quedan incluidos en el régimen general de la misma; así como que los servicios de distribución de productos se regirán por la normativa específica que regula dicho sector, no quedando comprendidos en esta Ley (algo similar ya estaba establecido en la Ley anterior, para la industria de la construcción).

3.2 Responsabilidad solidaria versus subsidiaria

El artículo 4º de la Ley establece que todo empresario que utilice las figuras de tercerización antes comentadas tendrá derecho a ser informado acerca del estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales, así como de la póliza de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, respecto de los trabajadores contratados.

A estos efectos, queda facultado a exigir la exhibición de:

• Declaración nominada de historia laboral y recibo de pago de aportes al organismo previsional.

• Certificado que acredite situación regular de pagos ante el organismo previsional.

• Constancia del BSE que acredite la existencia de la póliza correspondiente.

• Planilla de control de trabajo, recibos de haberes salariales, convenio colectivo aplicable.

• Datos personales de los trabajadores afectados a la prestación del servicio.

En el caso de que el patrono o empresa principal ejerza tal derecho, responderá por las obligaciones laborales, previsionales y con el BSE de forma subsidiaria, lo que implica que los acreedores primero deberán reclamar a la empresa subcontratista, intermediario o empresa suministradora de mano de obra, según la que corresponda en cada caso, y únicamente en situación de insolvencia de los mismos el reclamo se podrá trasladar al responsable subsidiario.

En cambio si la empresa principal no ejerciera el derecho a ser informado, será castigado con una mayor responsabilidad, en la medida que será responsable solidario del cumplimiento de tales obligaciones.

Cabe aclarar que la norma no especifica con qué frecuencia se deberá solicitar la información anterior, lo cual debería ser recogido en una futura reglamentación.

Otra novedad importante es que la norma prevé, en caso que la empresa proveedora no acredite oportunamente el cumplimiento de las obligaciones antes mencionadas, que el empresario principal pueda retenerle de las obligaciones que tenga a su favor el monto correspondiente. Una vez ejercida esta facultad, estará obligado a pagar con ella al trabajador, a la entidad previsional y al BSE.

3.3 Obligaciones alcanzadas por el régimen

El artículo 7º establece que quedarán incluidas las obligaciones que deriven de la relación de trabajo que surjan de normas internacionales, leyes, decretos, laudos de los Consejos de Salarios o de convenios colectivos que hayan sido registrados.

Las obligaciones previsionales comprenderán a las contribuciones especiales a la seguridad social, siendo excluidos explícitamente las multas, recargos, impuestos y adicionales que recauden los organismos de seguridad social, así como las sanciones administrativas por concepto de infracciones laborales.

Están por otra parte acotadas las obligaciones objeto de responsabilidad de la empresa principal, a las devengadas durante el período de subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra.

3.4 Otras disposiciones

Como vimos, la Ley 18.251 es complementaria y modificativa, por lo que en lo no modificado, sigue rigiendo el contenido de la Ley 18.099. En particular, el trabajador contratado debe ser informado previamente al inicio de la actividad laboral y por escrito sobre sus condiciones de empleo, salario y la empresa para la cual prestará servicios; estas modalidades de contratación no podrán ser usadas para reemplazar a trabajadores que estén en el subsidio por desempleo por la causal de suspensión o en conflicto colectivo; y los trabajadores provistos por empresas suministradoras de empleo temporal deben recibir los beneficios establecidos para la rama de actividad a la que pertenece la empresa en la que presta servicios.

Desde el punto de vista procesal, queda establecido por la nueva Ley que en caso de juicio deberán ser emplazadas conjuntamente todas las personas contra las cuales se pretenda exigir el cumplimiento de las obligaciones.

4. A modo de conclusión

La nueva ley permitió en varios aspectos llenar vacíos que había dejado la ley 18.099. Seguramente lo más importante sea la posibilidad de la empresa contratista de, exigiendo cierta información, pasar de ser solidariamente responsable a serlo en carácter de subsidiariedad.

Sin embargo, esto requiere mayor carga de trabajo administrativo para la realización de controles que, en opinión de algunos empresarios, corresponderían al Estado. Aun así, las empresas que contraten por estas modalidades no quedarían libres de responsabilidad, sino que simplemente la limitarían.

Para nuevos contratos podría ser recomendable la inclusión de cláusulas en las cuales se establezcan garantías por parte de las empresas proveedoras de servicios, de forma de evitar futuras eventualidades.

Es de destacar que, si bien ambas leyes están vigentes y la segunda aclaró bastante el panorama, en nuestra opinión quedarían aspectos a reglamentar para poner en práctica este sistema que, razonablemente, ha generado inseguridad y descontento en el ámbito empresarial.

Probablemente el nuevo régimen referido en el presente comentario, conjuntamente con la ley que extendió la prescripción de los créditos laborales de 2 a 5 años, darán lugar a la aparición de mayor cantidad de juicios laborales.