El valor de las grabaciones

Los viejos Códigos de "Procedimiento Civil" (C.P.C.) y de "Instrucción Criminal" (C.I.C.), aprobados en el siglo XIX durante el gobierno de facto presidido por el Cnel. Lorenzo Latorre, preveían expresa y taxativamente cuáles eran los medios de prueba que podían ser considerados por los tribunales en el marco de juicios civiles y penales.

Así el art. 349 del C.P.C. señalaba que "Las pruebas se hacen con instrumentos, declaraciones de testigos, con dictamen de peritos, con la vista de los lugares o inspección ocular, con el juramento o confesión contraria y con presunciones o indicios".

Para jueces y juristas en general, lo que no estaba en ese elenco de pruebas no podía ser incorporado a un juicio, por más que el sentido común indicase que con ellas se podía demostrar efectivamente la producción o existencia de determinados hechos (en este sentido el medio de prueba probablemente excluido en forma más absurda resultaba ser, en todas sus variantes, la fotografía).

Obvio es decir que dentro de esos medios de prueba excluidos también se encontraban las grabaciones fonográficas y magnetofónicas así como los registros cinematográficos (pudiendo recordarse al respecto que los primeros registros fonográficos se remontan a 1877 y las primeras películas de cine a un par de décadas después), y como es natural desde que todavía faltaban cien años para su aparición, las grabaciones videográficas y todos los registros electrónicos propios de la computación.

No obstante, ya desde antaño y aún contra la letra de los textos legales, paulatinamente la jurisprudencia de los tribunales —a la que entre otros apoyara luego con su prédica académica el mismo Eduardo J. Couture— fue comenzando a admitir como medios de prueba a la fotografía, y luego a las películas de cine y a las mismas grabaciones fonográficas o magnetofónicas, principalmente en el marco de procesos penales o de procesos vinculados al estado civil (resultando curioso observar cómo en los anales de jurisprudencia se comienza a encontrar citada a la prueba a través de grabaciones en juicios de divorcio por adulterio).

Se llega así al año 1965, fecha en la que el art. 26 de la ley nº 13.355 (llamada "Segunda ley de abreviación de los juicios") incorporó a aquella disposición del C.P.C. (el transcripto art. 349) un segundo inciso, conforme al cual "También podrán utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la ley, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley. Para su valoración se estará a las reglas de la sana crítica".

A esta norma incorporada a nuestro Derecho para los procesos civiles seguirá luego, en 1980, el art. 173 del "Código del Proceso Penal", con un contenido muy similar al anterior: "Son medios de prueba, las inspecciones y reconocimientos judiciales, las declaraciones de testigos, los documentos, los dictámenes de peritos, la confesión del imputado, los indicios, las reproducciones y experimentos, y cualquier otro medio no prohibido por la ley que pueda utilizarse aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos".

Casi una década después, en 1989, el nuevo "Código General del Proceso" (C.G.P.) permitió a través de su art. 175.1 considerar a los soportes materiales de las grabaciones magnetofónicas o videográficas (sonido e imagen, respectivamente) como "documentos", reafirmando así su admisibilidad como medios de prueba a ser utilizados en juicio (pudiendo a ello añadirse que de todas formas el art. 146.2 de este nuevo Código reprodujo casi exactamente el texto del art. 349 del C.P.C. con el agregado del art. 26 de la ley nº 13.355, de donde su admisibilidad en todo proceso judicial es en principio incuestionable).

No obstante ello, la consideración de problemas planteados en ámbitos jurisprudenciales extranjeros (principalmente anglosajones) respecto a las grabaciones magnetofónicas y videográficas, ha conducido entre nosotros a que algunos tribunales y académicos formulasen algunas precisiones sobre esa genérica admisibilidad de estos medios de prueba; precisiones basadas en su posible colisión con principios generales recogidos expresa o tácitamente en las leyes o en la misma Constitución Nacional.

Así, en particular y refiriéndose a los procesos penales, primero en 1985 y luego en 1988, la magistrada y docente Bernadette MinvielIe expuso entre nosotros toda una teoría acerca de dicha clase de prueba en nuestro Derecho.

En esencia, los problemas que se plantean respecto a la posible incorporación a un juicio de estas clases de grabaciones no radica en las grabaciones en sí mismas (que nadie discute actualmente que pueden ser un medio de prueba), sino en:

a) si las grabaciones son obtenidas en forma legítima, y

b) si con la divulgación de su contenido (que necesariamente ocurre al presentarse la grabación en un juicio) se viola, sin justa causa, el derecho al secreto o a la intimidad.

Veamos el primer problema.

Las grabaciones pueden ser obtenidas en forma legítima o ilegítima.

Si para obtener esa grabación que se quiere incorporar al juicio para probar un hecho se cometió un ilícito, esa incorporación al juicio no será admisible (se trata de la llamada "teoría acerca de los frutos envenenados del árbol prohibido").

De esta forma, si para obtener una grabación que demuestra que una persona fue injustamente despedida de una empresa se hurta un "cassette" de la misma, demostrada que sea la forma en que el trabajador obtuvo esa grabación, su consideración como prueba en el juicio concreto se convierte en inadmisible.

En otro ejemplo, si para obtener una grabación donde una persona reconoce haber mantenido relaciones adúlteras su cónyuge intercepta mediante un dispositivo electrónico la conversación telefónica con otra persona, la grabación resultante, obtenida mediante la comisión de una conducta que el Código Penal considera delito, no puede ser agregada a un juicio como medio de prueba.

Lo mismo sucede si —aún sin cometer tal ilícito penal— una conversación entre dos personas es grabada sin que ninguna de ellas lo sepa (se trata, en ese caso, de una violación al derecho a la intimidad o secreto).

En cambio (y esto es importante de retener), para la doctrina y jurisprudencia no resulta ilícita la grabación obtenida (realizada) por uno de los interlocutores sin que el otro interlocutor sepa que se está grabando.

¿Por qué en este último caso la obtención de la grabación es lícita?

Pues porque, en tanto esas palabras del interlocutor están dirigidas a ella, en este caso no se están grabando palabras que las persona que las graba no pueda escucharlas.

Esta última grabación resulta entonces lícita en su obtención y, por lo tanto, la admisibilidad de su aportación como medio de prueba en juicio no queda excluida por este motivo aunque, como veremos a continuación, podría quedarlo por las razones que se indican a continuación.

Pasemos entonces a considerar el segundo problema al que nos refiriéramos párrafos antes; esto es, el de si con la divulgación del contenido de una grabación lícitamente obtenida (divulgación que necesariamente se produce al incorporarla como prueba en juicio), se viola el derecho al secreto o a la intimidad.

Es que bien puede ocurrir que la grabación haya sido lícitamente obtenida, pero que no se pueda divulgar.

Así sucede con la grabación de las palabras de un paciente realizada por su psicólogo durante una terapia; o con la grabación de las palabras de un cliente realizada por un abogado durante una entrevista; o con la grabación de las palabras de un asistido espiritual realizada por un sacerdote durante la confesión.

En los tres casos puestos como ejemplo la grabación es lícita aún si el paciente, el cliente o el asistido no están al tanto de que sus palabras están siendo grabadas. El problema se plantea en que tanto el psicólogo como el abogado o el sacerdote están obligados a guardar el secreto profesional. Y esa obligación de guardar el secreto profesional comprende tanto la prohibición de divulgar esas palabras repitiéndolas como reproduciendo la grabación frente a terceros (aún cuando ese tercero sea un juez).

Por esta razón, si esas grabaciones —aún obtenidas lícitamente— quisieren ser aportadas como prueba en un juicio, el tribunal deberá rechazarlas porque la divulgación del contenido de esas conversaciones así registradas es ilícito.

Asimismo, cuando quien registra las palabras de su interlocutor no esté obligado a guardar secreto profesional, de todas formas puede ser que la divulgación de las palabras grabadas viole el derecho a la intimidad de la persona que hablaba.

La posibilidad de que esto ocurra y, por lo tanto, que también sea inadmisible la aportación de esa grabación como prueba, aún habiéndose obtenido lícitamente, dependerá de muchas circunstancias; pero, en esencia, será el sentido común el que dirá si la persona cuyas palabras se grabaron, explícita o al menos implícita pero claramente reclamaba de su interlocutor (la persona que las grabó) que no las divulgara.

En este último caso (por ejemplo el de un empleado que reconoce una falta grave a su empleador, o el de un esposo que reconoce el adulterio a su esposa), en general los tribunales estiman que es admisible su incorporación a un juicio como prueba, si esa prueba está dirigida a defender la posición procesal del destinatario de las palabras así grabadas (sería ilícita su divulgación fuera del juicio, pero no dentro del juicio).

Es que en estas situaciones la pregunta acerca de la admisibilidad como prueba se contesta respondiendo a esta otra interrogante: ¿puede la parte que quiere incorporar una grabación lícitamente obtenida, divulgar en el juicio concreto lo que le dijo (lo hubiere o no grabado) la contraparte?