El fideicomiso y su tributación

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1. Introducción

En la presente entrega comentaremos los aspectos más relevantes del fideicomiso y su tratamiento impositivo en nuestro país, prestando especial atención a las exoneraciones introducidas recientemente por la Ley de Presupuesto Nacional (Ley 18.719 del 27 de diciembre de 2010).

2. El fideicomiso

Conceptualmente se puede decir que el fideicomiso implica la transferencia de bienes o derechos de una persona física o jurídica a otra para el cumplimiento de una finalidad determinada.

El fideicomiso se encuentra regulado por la Ley 17.703 del 27 de octubre de 2003, la cual lo define como el negocio jurídico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales que son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y los restituya al cumplimiento del plazo o condición al fideicomitente o los transmita al beneficiario.

Quizás el mayor atractivo de este instrumento es que los bienes transferidos al fideicomiso salen del patrimonio del fideicomitente, sin confundirse con los bienes propios del fiduciario, conformando así un patrimonio separado del patrimonio del fideicomitente, fiduciario y beneficiarios.

Este negocio admite las más diversas aplicaciones que dan origen a las diferentes modalidades de fideicomisos, entre las que destacamos:

V de Administración - Este negocio implica la transferencia de los bienes a un fiduciario para que los administre, buscando como objetivo o bien beneficiar a terceros o el de organizar un negocio con el fin de obtener lucro.

V de Inversión - Esta es una modalidad en la cual además del manejo de los bienes, el fiduciante busca destinarlos a ciertas actividades (colocaciones, etc.) que puedan generar rendimientos.

V Financieros - Estos son utilizados como instrumento para la securitización de activos que son transferidos por el fideicomitente al fideicomiso. La securitización es el proceso por el cual se logra liquidez mediante la transformación de activos de baja liquidez en valores negociables en el mercado de capitales. Cuando a estos efectos se utiliza un fideicomiso financiero, el fiduciario utiliza los activos transferidos como respaldo para la emisión de títulos que le permiten la obtención de fondos, logrando la liquidez buscada.

V de Garantía - Estos son los que se constituyen con la finalidad principal de garantizar obligaciones, tanto de pagar sumas de dinero como de hacer, propias del fiduciante o de un tercero, con los bienes fideicomitidos.

El uso del fideicomiso en nuestro país es cada vez mayor, desde empresas financieras que los utilizan para obtener liquidez sobre una determinada cartera de deudores morosos o como parte habitual de su negocio, hasta fideicomisos constituidos por el Estado con los más variados fines. Entre estos últimos encontramos al Fideicomiso del Boleto, el Fideicomiso del Arroz, el Fideicomiso Financiero Fondo Lechero, etc.

3. Tratamiento fiscal de los fideicomisos

Actualmente los fideicomisos, salvo los de garantía, son sujetos pasivos de los mismos impuestos que cualquier sociedad comercial, siempre que se verifiquen los demás aspectos del hecho generador.

Es decir que tendrán gravadas: sus rentas de fuente uruguaya por el Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas (IRAE); su patrimonio localizado en nuestro país por el Impuesto al Patrimonio (IP); y los ingresos de la misma fuente por el Impuesto al Valor Agregado (IVA). Salvo cuando existan exoneraciones particulares aplicables.

Asimismo, son agentes de retención (de IRPF, IRNR, etc.) en similares condiciones que dichas sociedades.

Cabe señalar que los fideicomisos de garantía no son sujetos pasivos de los impuestos mencionados.

4. Fideicomisos

financieros que

coticen en bolsa

Desde hace tiempo se vienen implementando medidas fiscales para estimular el uso de la bolsa de valores, como por ejemplo tasas reducidas de IRPF e IRNR sobre rendimientos de determinadas colocaciones que coticen en ella, deducibilidad de intereses de determinadas obligaciones negociables sin las limitaciones generales, etc.

En este marco, la Ley de Presupuesto otorga diversos beneficios relacionados con los fideicomisos financieros que tengan cotización bursátil.

Por un lado, se introducen exoneraciones de IRPF, IRNR y de IRAE sobre los resultados originados por la transferencia o enajenación de valores (certificados de participación y títulos de deuda) emitidos por los fideicomisos financieros que verifiquen simultáneamente que:

V su emisión se haya efectuado mediante suscripción pública con la debida publicidad;

V tengan cotización bursátil en el país, de acuerdo con las condiciones que establezca la reglamentación;

V el emisor se obligue, cuando el proceso de adjudicación no sea la licitación y exista un exceso de demanda sobre el total de la emisión, una vez contempladas las preferencias admitidas por la reglamentación, a adjudicarla a prorrata de las solicitudes efectuadas.

Cabe señalar que este mismo beneficio se establece también para las acciones y obligaciones que cumplan con estas condiciones, así como para las que sin cumplirlos hubieran cotizado en bolsa al 30 de septiembre de 2010.

Por otra parte, la Ley faculta al Poder Ejecutivo a exonerar total o parcialmente del IP, hasta por cinco ejercicios fiscales, el patrimonio de los fideicomisos financieros (y demás sociedades) que realicen suscripciones públicas en bolsa de certificados de participación (o acciones en el caso de las sociedades).

Si la mencionada facultad fuese ejercida durante el período que se aplique la exoneración, la tenencia de tales certificados de participación (o de acciones, según corresponda) se considerará activo gravado a los efectos del cálculo del pasivo computable para la determinación del patrimonio gravado. Es decir, la exoneración sobre la tenencia de estos valores (la cual ya existe al día de hoy) pasaría a ser un beneficio real en todos los casos, al "no restar" pasivo.

5. Fideicomisos

del Estado

Otra novedad introducida por la Ley de Presupuesto refiere a la exoneración de impuestos que recaen sobre aquellos fideicomisos que sean constituidos o estructurados exclusivamente por la cesión de créditos de organismos del Estado. Estos créditos deberán provenir de actividades comprendidas en la inmunidad impositiva a que refiere el artículo 463 de la Ley 16.226, de 29 de octubre de 1991.

Estos fideicomisos estarán exonerados de toda obligación tributaria que recaiga sobre su constitución, su actividad, sus operaciones, su patrimonio y sus rentas.

El artículo 463 mencionado es el que refiere a la inmunidad impositiva del Estado, de los organismos comprendidos en el artículo 220 de la Constitución (Poder Judicial, TCA, Corte Electoral, Tribunal de Cuentas, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados (salvo los industriales y comerciales)) y de los Gobiernos Departamentales. Dicha inmunidad recae sobre sus bienes y actividades no comerciales ni industriales.

Entendemos que esta exoneración fue dictada con el objetivo de que se cumpla el principio de neutralidad en la constitución de estos fideicomisos, de manera que los créditos mantengan la inmunidad impositiva que gozaban antes de su transferencia.

Esta medida podría estar contemplando, por ejemplo, emprendimientos para el desarrollo de infraestructuras de interés social (cárceles, liceos, escuelas) bajo modalidad de Asociaciones Público Privadas estructuradas con un fideicomiso financiero.