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Los fideicomisos inmobiliarios

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La figura del fideicomiso ha venido siendo utilizada intensamente en nuestro país en los últimos tiempos. Es cierto que al generarse en virtud del fideicomiso y en cabeza de un "fiduciario" un patrimonio afectado a un fin específico, separado tanto del patrimonio de quienes lo proveen de activos, "los fideicomitentes", como de quienes han de resultar "beneficiarios" de su administración o inversión y de su disposición final, se genera una protección especial de los bienes fideicomitidos frente a las pretensiones de los acreedores de unos y otros.

El instituto posee indudables ventajas, pero presenta también riesgos e inconvenientes que a veces se soslayan.

Es que el fideicomiso es sólo una entre tantas alternativas para vehiculizar soluciones, que debe ser evaluada cuidadosamente en los aspectos jurídico y económico.

El impresionante crecimiento experimentado por la economía uruguaya en los últimos años, ha sido acompañado por un importante desarrollo del mercado inmobiliario,

caracterizado por un aumento de la cantidad de compraventas así como de los precios de los inmuebles y de los arrendamientos. A la mayor capacidad de gasto de los consumidores, derivado en gran medida del crecimiento del salario real y de la tasa de empleo, se asoció la irrupción de inversores privados que encuentran en la compra de inmuebles una alternativa válida para proteger su capital y para obtener rentas que las colocaciones financieras no les ofrecen. La tradicional moneda de refugio, el dólar, se ha venido debilitando y los intereses bancarios al igual que los títulos públicos y privados del primer mundo presentan bajísimos retornos, estando situado el de los bonos y títulos públicos uruguayos muy por debajo de su rentabilidad histórica.

Todos esos factores generaron una mayor demanda en el sector inmobiliario, lo que determinó que se produjera un auge en la construcción, sobre todo en ciertos barrios de Montevideo y en Punta del Este.

Gran parte de las nuevas obras se financian con colocaciones iniciales de inversores privados, seguidos por otros inversores que adquieren las unidades construidas. Cuando el grueso de las numerosas obras en curso culmine y las unidades sean volcadas al mercado para que sus destinatarios finales las ocupen, ya sea como propietarios o como inquilinos, podrá saberse si se está incubando un exceso de oferta en las zonas indicadas y si, como consecuencia, se produce un estancamiento o una caída de los precios tanto de los arrendamientos como de las propiedades. Otro factor a tener en cuenta es la emergencia de alternativas de inversión más tentadoras en los mercados financieros que se producirá con seguridad cuando, dentro de algún tiempo, consolidada la recuperación de las economías desarrolladas de la crisis del 2008, los intereses que se paguen por las colocaciones financieras, hoy en su piso, comiencen a elevarse.

Mientras tanto, la fiesta continúa y se siguen iniciando obras que se suman a las que se encuentran en vías de realización. Para canalizarlas, se recurre con frecuencia a la figura del fideicomiso con el propósito de brindar a los inversores las seguridades necesarias.

De allí el interés que presenta establecer si éstas son reales o ilusorias, al menos en parte.

La vinculación de los fideicomisos con los inmuebles es tan antigua como los fideicomisos mismos. Dicho tipo de bienes puede aparecer en todas las modalidades de fideicomiso, ya sean éstos de administración, de garantía, de inversión, financieros, o mixtos.

Como venimos de decir, en la actualidad, el fideicomiso es cada vez más empleado para encauzar inversiones destinadas a la construcción y venta de propiedades. En estos casos, el mismo puede ser de simple administración, caso en el cual los inversores (fideicomitentes) entregan sumas de dinero al fiduciario para que éste afronte los gastos iniciales y compre los materiales de construcción y el terreno (salvo que el inversor ya fuera dueño del mismo y se lo trasmita al fiduciario); el fiduciario encarga a una empresa constructora la realización de la obra; y finalmente transfiere y entrega a los fideicomitentes-beneficiarios las unidades habitaciones o locales construidos, los vende a terceros entregando a los anteriores el resultado económico de la operación, o utiliza fórmulas mixtas.

El fideicomiso será "financiero" en la medida en que los beneficiarios sean titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario, de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes que integran el fideicomiso o de títulos mixtos que otorguen derechos de crédito y derechos de participación sobre el remanente" (art. 25 de la ley Nº 17.703). La figura del fideicomiso financiero, trasladada a nuestra ley del derecho argentino, en el cual se originó, presenta un régimen más estricto que el de los restantes fideicomisos. Así, por ejemplo, se requiere que los fiduciarios sean entidades de intermediación financiera o sociedades administradoras de fondos de inversión, se somete a estos fideicomisos a una reglamentación especial y se establece que el Banco Central del Uruguay tendrá respecto de los fiduciarios financieros facultades de registro, de supervisión y sancionatorias.

Recientemente, el BCU debió pronunciarse sobre la naturaleza de una operación comercial realizada mediante un fideicomiso que consistía en lo siguiente: el fideicomiso se constituía por contrato entre el fiduciario y unos pocos fideicomitentes primarios que hacían un aporte relativamente menor. Luego se convocaba al público en general para que los interesados en adquirir una vivienda a construir se incorporaran al fideicomiso como fideicomitentes secundarios, los que se obligaban a realizar aportes mensuales con los que se financiarían las obras; se contrataba a una empresa constructora para que edificara las viviendas y finalizada la construcción, se adjudicaba a crédito a los fideicomitentes su unidad, primero en mera tenencia y cuando los adjudicatarios terminaran de pagar el importe acordado, en propiedad, previéndose que las adjudicaciones se irían haciendo según el dinero adelantado o por puntaje. Cada fideicomiso conformaba así un verdadero grupo de ahorro previo. La posición contractual de los fideicomitentes, no representada mediante documentos emitidos en serie, era transferible a terceros, por la sola voluntad de aquellos.

Se planteó la disyuntiva de establecer si se trataba de una operativa sometida a las normas sobre grupos de ahorro previo o de un caso de simple fideicomiso de administración, que quedaba fuera de las facultades de regulación y control del BCU.

La resolución recaída en el caso, estableció que no se trataba de ninguna de las dos modalidades mencionadas, sino de un "fideicomiso financiero". Para ello se partió de una interpretación amplia del concepto legal de valores, conforme el cual se entiende por tales "los bienes o derechos transferibles, incorporados o no a un documento, que cumplan con los requisitos que establezcan las normas vigentes, incluyéndose en este concepto "las acciones, obligaciones negociables, mercado de futuros, opciones, cuotas de fondos de inversión, títulos valores y, en general, todo derecho de crédito o inversión" (art. 13 de la ley Nº 18.627).

Dada la generalidad de la norma citada, la conclusión del BCU fue la de que en la hipótesis planteada, se estaba frente a un fideicomiso financiero de oferta pública, sometido por tanto a todas las normas relativas a esa categoría.

Esta resolución, más allá de la opinión que sobre la misma se sustente, impuso una severa limitación a la operativa de referencia, poniendo en entredicho la validez de la ya realizada y de la que se practique en el futuro por sujetos que no cumplan los requisitos subjetivos y objetivos correspondientes.

A los riesgos asociados a la inversión inmobiliaria mediante fideicomisos, me referiré en una próxima nota.

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