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SOMOS conscientes que nos estamos excediendo con la reiteración de editoriales reclamando la modificación o la derogación del artículo 162 del Código Penal que legisla sobre el delito de abuso de funciones, pero es que son de tanta jerarquía los valores a preservar que nunca será demasiada la insistencia. En esto estamos desde hace más de dos años. Y no transcurrieron diez días desde la publicación del último editorial en la materia ("Palos porque bogas..." edición del 20 de junio) en el que comentábamos una iniciativa del Poder Ejecutivo al respecto cuando llegó a nuestras manos otro proyecto de ley presentado ahora por los senadores Julio Herrera y Walter Riesgo. Aunque ya tedioso el esfuerzo, se hace necesario un breve repaso para ubicarnos en el tema.

El problema afecta a los funcionarios públicos. A todos ellos, desde el Presidente de la República para abajo. Dejando de lado las características de los casos concretos en que se ha aplicado la norma por la justicia penal y que han tenido trascendencia en la opinión pública porque han afectado a políticos o a jerarcas conocidos, lo primero a destacar —y a prevenir— es el carácter residual del delito.

ESTE se configura bajo la hipótesis que la conducta acriminada no se hallare "especialmente prevista" por el Código Penal o por leyes especiales, lo cual genera una perniciosa indefinición del tipo que supone para imputar responsabilidad por ello que el funcionario abuse de su cargo y que lo haga por medio de un acto arbitrario. Hay quien entiende por "acto arbitrario" el meramente antijurídico. No es así, el concepto de arbitrariedad en derecho público es más técnico y complejo a pesar de su imprecisión, pues define al acto ajeno a la finalidad de la función. Por ello a la condición residual del delito se le agrega, para peor, la excesiva amplitud, que se traduce en la vaguedad o falta de concreción de la conducta punible. Este delito en manos de un gobierno con vocación o inclinaciones totalitarias es tan peligroso como una navaja en las manos de un mono.

PERO aún bajo un régimen formalmente democrático introduce un elemento anómalo a su esencia, como lo es la posibilidad que la justicia penal procese o condene más por lo que la ley prescribe, por lo que al Juez le parezca mal, le inspire rechazos o simpatías. Abre la puerta, en una palabra, a la condena por convicción o por sentimientos o por presiones, que es mucho peor.

En el mencionado editorial del 20 de junio, sin perjuicio de reiterar esas objeciones como en tantas otras oportunidades, comentábamos una iniciativa del Poder Ejecutivo de acuerdo con la cual se procuraba la modificación de la norma requiriendo para la configuración del delito que su autor actuara para satisfacer un interés personal.

DIJIMOS entonces que "no estamos enamorados de la solución que propone el Poder Ejecutivo. Puede haber otra mejor, entre las cuales la que proponga la derogación lisa y llana de este artículo del Código". Y bien, este proyecto de los Senadores colorados apunta a la derogación lisa y llana de la norma. En una Exposición de Motivos seria, prolija y muy bien fundada, se parte del supuesto de la inconstitucionalidad de la norma vigente que al sancionar el abuso de funciones "en los casos no previstos por la ley" transgrede los principios de libertad y legalidad que consagra la Carta. Se puntualiza que "no pueden haber delitos innominados, o sea aquellos en que no exista una descripción concreta de la materia de la prohibición", como lo fueron los casos de analogía del derecho penal soviético de 1926 o la ley de 28 de junio de 1935 que integró el orden jurídico de la Alemania nazi. Ingresando derechamente a la técnica de legislación penal, en el proyecto se condena a aquella que se basa en la elaboración de "tipos abiertos" como el "sano sentimiento del pueblo alemán" o como el "espíritu público" a que se refería la ley argentina de 1952. El supuesto de hecho pues, la materia de la prohibición, debe estar definido por la ley penal de la manera más precisa posible.

EL paso adelante que significa esta propuesta de derogación respecto de la iniciativa de modificación del Poder Ejecutivo, es que salvaría la objeción que se levantó contra esta última en cuanto a que, al introducir el dolo específico del agente, cuya conducta se inspire en su interés personal, podría estar sancionando otras conductas ya penadas por la ley. Puede ser, pero es lo que menos interesa. Lo que importa, lo que ya no se puede discutir más es que la legislación vigente en la materia no puede subsistir con su redacción actual. Existiendo como existen mayorías parlamentarias en las que predomina el espíritu liberal y el respeto al Estado de Derecho, no aprovechar ahora la oportunidad para sacarse de encima lo que agravia a la democracia podría constituir —esperemos que no sea así— una omisión imperdonable.

En todo caso, la cuestión es de responsabilidad legislativa.

Una de las iniciativas que debe estimularse es la de establecer talleres y fomentar actividades en los establecimientos de detención.

El ocio, es, sin duda, otro de los males a combatir dentro de las cárceles, por lo cual hay que procurar la rehabilitación del preso a través de mecanismos que lo mantengan ocupado, que lo preparen para un futuro en libertad y que lo aparten de esa escuela de delincuentes que son muchas veces los mismos recintos.

Hace varias semanas se divulgó que en la Cárcel de Mujeres se establecerían talleres para enseñar diversas manualidades y que en el Penal de San José se estaban recibiendo donaciones de semillas para aplicar en un plan de cultivos y actividades de granja, a lo que debe agregarse la primer entrega de una cooperativa de reclusos del Comcar que construyen viviendas prefabricadas en Melilla. Fueron, en su momento, un conjunto de buenas noticias que corresponde ampliar en sus posibilidades y extender en su alcance también a las cárceles del interior, en un plan organizado y conjunto tendiente a recuperar al preso, darle instrumentos para su rehabilitación y defender a la vez a la sociedad.

En el mismo deben comprometerse no sólo el Ministerio del Interior y el de Educación y Cultura sino también el Codicen a través de la Universidad del Trabajo y otros centros de enseñanza, en lo que debe considerarse una contribución importante para lograr aquellos objetivos.