OPINIÓN

El término “arbitraje internacional” se ha hecho recurrente en los titulares de prensa de los últimos años. Primero fue el arbitraje iniciado por Philip Morris en 2010 contra Uruguay por las medidas antitabaco bajo el tratado bilateral de inversiones (TBI) ratificado con Suiza, el cual fue decidido a favor de Uruguay. Luego, en 2016 Italba inició un arbitraje contra Uruguay bajo el TBI con EE.UU. como consecuencia de la revocación de una licencia de servicios inalámbricos y en 2018 las hijas del magnate indio Pramod Agarwal iniciaron un arbitraje contra Uruguay bajo el TBI con el Reino Unido tras el fallido proyecto Aratirí. En ambos casos Uruguay también obtuvo decisiones favorables, pero sin un pronunciamiento sobre el fondo de los reclamos, sino que los tribunales entendieron que no tenían jurisdicción debido a cuestiones formales.

Más recientemente, Katoen Natie, dueña del 80% de las acciones de la Terminal Cuenta del Plata en el puerto de Montevideo, notificó en 2020 a Uruguay una disputa internacional por US$1.500 millones y amenazó con iniciar un arbitraje bajo el TBI con Bélgica-Luxemburgo, el cual no se materializó porque arribó a una transacción con el gobierno. Sin embargo, hace unas semanas los accionistas del operador de los muelles públicos Montecon, la chilena Neltume Ports S.A. (60%) y la canadiense ATCO (40%), amenazaron iniciar sendos arbitrajes internacionales bajo los TBI con Chile y Canadá.

Atendiendo a la sensibilidad de estos reclamos, y la relevancia de los montos en disputa, es importante entender el origen y la base legal por la cual inversores extranjeros pueden demandar a un Estado soberano ante un tribunal internacional para dirimir una disputa de inversión fuera de los juzgados nacionales.

¿Qué es un tratado de inversión?

Un tratado de inversión es un acuerdo bilateral o multilateral entre Estados mediante el cual se otorgan protecciones recíprocas a sus inversores con el objetivo de atraer inversión extranjera. Por ejemplo, el TBI entre Uruguay y EE.UU. protege a los inversores estadounidenses en Uruguay, y viceversa. El primer tratado de inversión fue firmado en 1959 entre Alemania y Pakistán. A la fecha, han entrado en vigor más de 2.500 tratados de inversión en todo el mundo.

Uruguay ratificó su primer tratado de inversión en 1987, justamente con Alemania. Desde entonces, Uruguay ha ratificado más de 30 TBI con países de los cuales principalmente importa capital incluyendo, además de los ya mencionados, a China, Corea, España, Francia, India, Italia, Japón, Holanda y, de relevancia por las inversiones de UPM, Finlandia.

Sin embargo, Uruguay no cuenta con TBI con sus vecinos, a pesar de su importancia a nivel comercial. Si bien Brasil firmó algunos tratados de inversión en la década de los ’90, nunca los ratificó y, en consecuencia, no les brindó a los inversores extranjeros la posibilidad de recurrir a arbitraje internacional. Tampoco se adoptó esta protección a nivel regional del Mercosur. Por su parte, Uruguay no ha negociado al día de la fecha un TBI con Argentina.

¿Qué protecciones otorgan los tratados de inversión?

Si bien la naturaleza exacta y el alcance de las protecciones dependerá del texto de cada tratado, en general protegen a los inversores extranjeros contra medidas legislativas, regulatorias o judiciales que expropien directa o indirectamente su inversión; que sean arbitrarias o que afecten injustamente el negocio del inversor; o que le impidan repatriar sus ganancias; entre otras.

¿Quién decide una disputa entre el Estado y un inversor extranjero?

Si un inversor extranjero entiende que el Estado violó alguna de las protecciones indicadas, en general debe cumplir primero con un período de negociaciones previas con el gobierno o de litigio previo ante los juzgados nacionales. Luego, el inversor extranjero puede reclamarle al Estado una indemnización por los daños y perjuicios que haya sufrido ante un foro independiente como lo es el arbitraje internacional. Esta es la principal ventaja otorgada a los inversores extranjeros.

Muchos de estos arbitrajes internacionales son administrados por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), un brazo del grupo del Banco Mundial con sede en Washington D.C., creado en 1965 mediante un tratado internacional del cual hoy son parte 164 países. En las últimas décadas, el CIADI ha administrado más de 800 arbitrajes entre inversores y Estados, de los cuales casi 300 continúan pendientes. En particular, dos de los tres arbitrajes internacionales ya decididos contra Uruguay fueron administrados por el CIADI, al igual que un arbitraje en curso.

¿Cómo estar protegido bajo un tratado de inversión?

Un inversor extranjero que realiza una inversión en Uruguay podrá en principio acceder a las protecciones internacionales otorgadas por un TBI ratificado por Uruguay si estructura su inversión a través de una entidad incorporada en el otro país que lo ha ratificado. No es necesario firmar un contrato con el Estado, ya que las protecciones del TBI aplican automáticamente una vez que se realiza una inversión que cumple con los requisitos establecidos en el mismo. La inversión extranjera en Uruguay puede estar protegida bajo uno de los TBI ratificados por Uruguay desde su realización inicial o desde la fusión o adquisición correspondiente, o puede adquirir la protección en base a una reestructuración posterior, siempre que la estructuración original o la reestructuración posterior se encuentre implementada antes de que surja o sea razonablemente previsible la disputa con el Estado.

¿Los Estados cumplen con las condenas?

En la práctica, la mayoría de los Estados que han sido demandados y condenados en arbitrajes internacionales han cumplido voluntariamente con sus obligaciones. A excepción de la particular situación de Venezuela, ese ha sido el caso en Latinoamérica. Incluso Argentina, uno de los países más demandados y condenados en arbitrajes internacionales, se puso al día en sus pagos, a veces para intentar atraer inversiones en el país, a veces como exigencia de los organismos internacionales de crédito para prestarle dinero, u otra vez incluso tras el retiro de beneficios comerciales por parte de Estados Unidos en protección de acreedores estadounidenses.

¿En qué sectores pueden los inversores beneficiarse de estas protecciones internacionales?

En todos, salvo que el TBI incluya alguna exclusión específica. Y en general, los tratados definen a las inversiones protegidas de manera amplia incluyendo cualquier tipo de activo (tangibles e intangibles; participaciones en empresas; permisos, licencias o autorizaciones; derechos contractuales; derechos de propiedad intelectual; etc.). Tradicionalmente, en la región la mayoría de los arbitrajes eran iniciados en los sectores de energía y recursos naturales, especialmente en épocas de precios altos cuando los Estados buscan una mayor parte de los beneficios, o en concesiones de diferentes tipos, luego de cambios regulatorios que alteran sus condiciones económicas. Pero, recientemente hemos visto un incremento del uso del arbitraje internacional en un sector de vital relevancia para Uruguay, como lo es el tecnológico.

Por ejemplo, como respuesta a una demanda presentada por un competidor, en 2019 la autoridad colombiana de defensa de la competencia prohibió a Uber operar en todo el país. En enero de 2020 Uber notificó a Colombia su intención de iniciar un arbitraje internacional y poco después esta prohibición fue levantada. También en Colombia, en marzo de 2020 una empresa tecnológica estadounidense, NeuStar Inc., inició un arbitraje internacional por la supuesta falta de renovación de la concesión para administrar el dominio .CO. Más recientemente, en mayo de 2020 inversores canadienses y estadounidenses iniciaron un arbitraje contra México por la terminación por parte de la Ciudad de México de una concesión para reemplazar los taxímetros análogos por digitales y desarrollar una app.

Estos ejemplos muestran el reciente uso de las protecciones brindadas por tratados internacionales a la inversión extranjera por inversores en tecnología. Los inversores extranjeros que inviertan en el país, así como los crecientes inversores uruguayos que inviertan en el extranjero, pueden considerar la disponibilidad de esta especial protección a la hora de estructurar sus inversiones.

(*) Columnista invitado. Abogado graduado de la Universidad de Montevideo, trabajó en Beijing en 2012-2013, obtuvo un Máster en Leyes (LL.M) en la Universidad de Harvard en 2016-2017, y desde entonces trabaja en Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP en Nueva York.