Fideicomiso de garantía (I)

1. TENDENCIAS ACTUALES

DE LAS GARANTIAS

CREDITICIAS

En la actualidad, se percibe la existencia de una tendencia universal hacia la ampliación y fortalecimiento del régimen de garantías del crédito, caracterizado por la confluencia entre los sistemas del common law y germánico y los países de tradición romanista, más rígidos y apegados a ciertos principios tradicionales en la materia como los de tipicidad, causalidad, prohibición del pacto comisorio, e identificabilidad de los bienes dados en garantía.

Dicha tendencia se explica por la necesidad de hacer al régimen de las garantías más accesible, tanto para interesar a los inversores como para fomentar la producción de bienes y servicios a través del crédito al consumo por un lado, y del crédito directo a las empresas por otro.

La tendencia se expresa de diversas maneras.

Por un lado, se amplían los supuestos en los que resultan admisibles los negocios de garantía. Así, se reconoce que pueden ser garantizadas obligaciones presentes y futuras; se extiende el elenco de bienes sobre los que pueden recaer las garantías reales mobiliarias incluyendo tanto bienes presentes como futuros que el deudor se propone adquirir o producir, o universalidades, o conjuntos de bienes sujetos a subrogación real (prenda rotativa o flotante), etc.

Pero además, la tendencia comprende el esfuerzo conceptual por someter a todos los institutos que cumplen, en la medida que sea, una función de garantía, a principios y reglas comunes, incluyendo las registrales, esto último con el objeto no solo de facilitar la consulta a los interesados sino también de evitar la existencia de garantías ocultas. Se incluye entonces bajo el paraguas del concepto y régimen de las garantías del crédito a institutos que hasta hace poco tiempo no eran visualizados ni analizados desde tal punto de vista: es el caso de la venta con pacto de retroventa, de la venta con pacto de reserva de dominio (en los derechos positivos en los que se admite), del leasing, de la consignación para la venta y del contrato estimatorio, institutos todos ellos que utilizan la propiedad como medio de garantía. También puede citarse el caso de la prenda irregular, como la llamada prenda de depósitos bancarios, o el instituto de la compensación entre créditos y deudas líquidas y exigibles, respecto del cual existe la posibilidad de sostener que el crédito de cada una de las partes puede estimarse como una auténtica garantía del contracrédito de la otra.

Estamos pues asistiendo a un proceso mundial de reorganización funcional de las garantías, con vistas a su utilización más eficiente no solo en el ámbito nacional sino sobre todo en el internacional. Es en este último que cobra mayor importancia el fenómeno de la armonización material, de la equivalencia funcional internacional de las garantías y de las medidas destinadas a evitar la existencia de garantías ocultas, las que comprometen la seguridad del tráfico. De allí la necesidad de contar con sistemas de registración uniformes, confiables y adecuados, lo que resulta enormemente facilitado por los modernos medios técnicos de registración electrónica.

Finalmente, y dentro del marco de esta tendencia, y ante la insuficiencia práctica de los antiguos institutos de garantía para promover el crédito y la inversión, por los riesgos y costos que conllevan para las instituciones de crédito, se observa la revalorización universal del viejo instituto de cuño romano, la fiducia cum creditore, y que aparece en el derecho moderno, unas veces bajo su formulación clásica, y otras, bajo la forma más moderna y sofisticada del fideicomiso de garantía.

2. LAS GARANTIAS

TRADICIONALES

Es conocida la importancia del crédito en la economía moderna. Los fabricantes o productores de bienes o servicios lo necesitan para obtener la disponibilidad de los medios que utilizarán en el proceso productivo. Los intermediarios, para adquirir los bienes que se proponen comercializar. Los consumidores para acceder a esos bienes con destino a su consumo o el de sus familias.

A su vez, existen personas con excedentes de liquidez, que desean colocar sus capitales, pero no encuentran personas tomadoras de fondos que les ofrezcan una satisfactoria combinación de rentabilidad y seguridad.

El derecho puede incidir en ambos factores, mediante regulaciones adecuadas que brinden a las partes de la relación crediticia el marco jurídico para que ésta se constituya y desenvuelva. Pero es en lo relativo a la seguridad del financista donde el derecho puede efectuar una contribución más clara y decisiva.

En efecto, los dadores de crédito no se limitan a negociar con los tomadores de éstos las tasas de interés, el plazo de los préstamos, o la forma de pago, sino que también les exigen que constituyan las garantías necesarias para asegurarse que el crédito concedido será efectivamente cancelado a su vencimiento. Entre esas garantías se encuentran las garantías personales como las fianzas o los avales, y reales, como la prenda, la hipoteca.

Tradicionalmente, se ha considerado que las garantías reales proporcionan a los acreedores un respaldo más fuerte que las garantías personales.

Ahora bien, tanto en la prenda como en la hipoteca, el deudor constituye un gravamen sobre bienes de su propiedad. Esos bienes, aunque afectados a su función de garantía, permanecen en el patrimonio del deudor. En caso de incumplimiento, el acreedor ejecutará la garantía, pidiendo al juez que mande vender forzadamente los bienes gravados, para así poder cobrarse con su producido.

La intervención de la Justicia, además de los costos que genera, suele insumir cierto tiempo, durante el cual los bienes dados en garantía pueden perder valor. Además, la venta de los bienes en remate público, determina con frecuencia que éstos se vendan por un valor muy bajo, lo que termina perjudicando tanto al acreedor (si el producto del remate es insuficiente), como al deudor, que obtiene un precio menor que el del mercado, con lo que el eventual excedente será menor.

Los inconvenientes mencionados han llevado a muchas instituciones financieras a retacear el crédito, a pedir por el mismo tasas de interés elevadas para cubrir los riesgos de la operación, y a exigir en garantía bienes cuyo valor excede en mucho al importe prestado.

Con el fideicomiso de garantía, se pretende remover este conjunto de obstáculos.

En la fiducia cum creditore del derecho romano (al igual que en la fiducia de garantía admitida actualmente por algunas legislaciones), el deudor transfería al acreedor bienes de su propiedad para que éste, si no se le pagaba, pudiera venderlos y cobrarse con su producido. Si efectuada la venta quedaba un sobrante, debía serle entregado al deudor (propietario original de los bienes). Pero ese mecanismo, tan seguro para el acreedor, tenía sus riesgos, ya que si el acreedor actuaba de mala fe, podía vender los bienes a terceros en cualquier momento y quedarse con su producido íntegro. Pero además, como los bienes del deudor al ingresar al patrimonio del acreedor se confundían con los demás bienes de éste en una masa patrimonial única, podía ocurrir que los acreedores del acreedor ejecutaran esos bienes para cobrarse con su producido, caso en el cual los intereses del propietario original de los mismos se verían afectados.

3. EL FIDEICOMISO

DE GARANTIA

El fideicomiso de garantía permite eliminar estos riesgos, dado que en el mismo los bienes transferidos al acreedor permanecen separados de los demás bienes de éste (en una masa patrimonial separada llamada "patrimonio fiduciario"), con lo cual los acreedores del acreedor no pueden acceder a ellos. Pero además, se limitan las facultades del fiduciario, de manera tal que se le hace más difícil proceder respecto de esos bienes de manera que se viole lo acordado con el propietario original de los mismos.

En su versión más elemental, el fideicomiso de garantía es el contrato por cual una persona que tiene una deuda con otra, le transfiere bienes de su propiedad en garantía de que le pagará dicha deuda a su vencimiento. Si el deudor no paga, el acreedor podrá vender los bienes que se le transfirieron y cobrarse con su producido.

Este tipo de fideicomiso presenta la ventaja frente a las demás garantías reales, de que el acreedor no tiene que iniciar acciones judiciales de ejecución de los bienes, con todos los gastos, honorarios y demoras que eso implica, porque como el acreedor se ha convertido en dueño de los mismos, puede venderlos ya sea en forma directa o en remate público y sin intervención de la Justicia. Esta y otras ventajas han determinado que en los países en los que está legislado el fideicomiso, el mismo haya sustituido en parte, como garantía real a la prenda y la hipoteca.

En el esquema precedente, el fideicomitente es el deudor, y el fiduciario el acreedor. Sin embargo, cabe también la posibilidad de que con el fideicomiso en garantía el fideicomitente no asegure obligaciones propias sino de un tercero. Puede asimismo ocurrir que el fiduciario no sea el acreedor sino un tercero que recibe los bienes en propiedad, no como garantía de un crédito propio sino de un crédito ajeno, caso en el cual si el deudor no paga, el fiduciario venderá los bienes y le pagará con su producido a ese tercero acreedor.

En esta modalidad de fideicomiso, el fideicomitente será entonces el dueño original de los bienes transferidos (el cual será generalmente, a su vez, el deudor de la suma garantizada); el fiduciario, puede ser el mismo acreedor o un tercero; y el beneficiario, será el acreedor.

En nuestro derecho, sólo las entidades de intermediación financiera pueden ser a la vez acreedoras y fiduciarias en un mismo fideicomiso (art. 9 literal b de la ley Nº 17.703). En caso contrario, el fiduciario deberá ser persona distinta del acreedor en cuyo beneficio se constituye la garantía, solución que aparece impuesta con carácter general en algunas legislaciones. Es que, como se ha dicho, no se puede servir a dos señores, y si el acreedor es a su vez el fiduciario (caso en el cual estaremos frente a lo que la doctrina ha llamado gráficamente "fiducia egoísta"), se produciría un conflicto de intereses que podría resultar perjudicial para el fideicomitente.

Como resulta de lo antedicho, en esta clase de fideicomiso se utiliza a la propiedad con fines de garantía, con la característica de constituir un tipo de garantía auto liquidable, ya que la realización de los bienes y el cobro de la deuda es realizada por el propio acreedor-beneficiario, o por un tercero ajeno a las partes de la relación crediticia (cuando el fiduciario no es el acreedor-beneficiario) que actúa con plenas facultades legales y contractuales para proceder a la liquidación.