OPINIÓN

En este contexto, el derecho debe brindar respuestas a los desafíos que la pandemia plantea. Ya se han escrito ríos de tinta sobre el impacto del COVID-19 en los contratos como causal de fuerza mayor (FM) bajo derecho local uruguayo, explicando que debe tratarse de un evento irresistible, imprevisible y externo que imposibilite el cumplimiento de una obligación.

Estas últimas semanas los abogados hemos visto cómo muchas partes están evaluando o directamente ejecutando la suspensión, modificación o terminación de sus obligaciones bajo contratos comerciales internacionales debido al avance de la crisis, llevando a una “pandemia jurídica” de FM.

Pero la causal de FM no se trata de una “carta blanca” que permita hacerlo por el mero hecho de existir una pandemia.

Además, atendiendo a la realidad comercial de nuestro país, donde las exportaciones e importaciones de bienes representan conjuntamente casi el 30% del PIB y las exportaciones de servicios al menos un 5% adicional, sus contratos comerciales tienen componentes internacionales que hacen que en muchos casos no se rijan por la ley uruguaya, sino por las leyes de los más diversos países. El objetivo de estas líneas es dar un vistazo general a las principales cuestiones a tener en cuenta al querer invocar FM en un contrato internacional, y qué aspectos pueden diferir del derecho uruguayo.

Primero: ¿qué ley se le aplica a mi contrato? El Código Civil uruguayo prohíbe a las partes elegir la ley aplicable a sus contratos y establece una serie de reglas para determinar qué ley se les debe aplicar (una limitación a la autonomía de la voluntad de las partes que llama la atención a colegas de otras partes del mundo cada vez que la menciono). Por ejemplo, bajo estas reglas, un contrato de compraventa internacional bajo el cual se pretende importar ciertos productos a Uruguay, seguramente se rija por la ley del país donde dichos productos se encuentran o del domicilio del vendedor, o incluso por la Convención Internacional de la ONU sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.

Pero existe una excepción a esta prohibición: cuando las partes pactan en un contrato internacional que las disputas entre ellas serán resueltas vía arbitraje (mecanismo alternativo de resolución de controversias) en lugar de los tribunales judiciales, automáticamente pasan a estar facultadas a elegir la ley que va a regir su contrato. Y esto es lo más común, ya que actualmente la elección del arbitraje es la práctica habitual de los comerciantes en los contratos internacionales.

¿Y por qué es importante la ley aplicable? Porque si bien las leyes de Uruguay y la mayoría de los países latinoamericanos y europeos de tradición continental (civil law) reconocen expresamente la causal de FM y por tanto las partes de un contrato pueden invocarla aun cuando no la hayan pactado, otros países de diferente tradición jurídica no regulan la FM en sus leyes y las partes no la pueden invocar (ni siquiera en casos como una pandemia) si no la pactaron expresamente en sus contratos. Por ejemplo, en muchas jurisdicciones anglosajonas (common law) como Nueva York, Inglaterra y Hong Kong, todas ellas comúnmente elegidas como leyes aplicables a contratos internacionales, la causal de FM no se encuentra regulada y por tanto no puede ser invocada si no se la pactó.

La ley aplicable también es importante porque muchos países (Argentina, Inglaterra, Alemania, Japón, entre otros) reconocen la “teoría de la imprevisión” o la “excesiva onerosidad superviniente” que las partes pueden invocar cuando un evento imprevisible e irresistible ajeno a su control (como una pandemia) no imposibilita el cumplimiento de sus obligaciones y por tanto no llega a ser FM, pero las torna excesivamente onerosas. En estos casos, generalmente las partes se encuentran obligadas a renegociar sus obligaciones (y en ciertos casos llegar incluso a terminarlas).

La ley uruguaya reconoce expresamente la teoría de la imprevisión solo para los contratos con el Estado y no para los contratos comerciales entre privados, pero éstos pueden pactarla (estas cláusulas se conocen a nivel internacional como hardship). Este recurso puede ser útil en el contexto actual dado que las consecuencias del COVID-19 pueden ser en muchos casos transitorias, permitiendo a las partes reequilibrar el contrato y que el mismo sobreviva.

El otro aspecto a tener en cuenta es el texto del propio contrato. Esto puede sonar obvio, pero no por ello menos importante, ya que es común que las partes hayan modificado lo que dice la ley aplicable sobre FM. Es imprescindible revisar si las partes acordaron requisitos y plazos especiales de notificación para poder invocar FM (de especial atención en contratos de construcción); si incluyeron expresamente (o no) “pandemia” como causal en la cláusulas de FM (muchas cláusulas modelo lo hacen y es común en cláusulas con partes asiáticas, dadas sus experiencias en crisis como SARS y MERS, pero no siempre se incluye por estos lares); cómo se distribuyó el riesgo entre las partes; y si eligieron arbitraje o tribunales judiciales locales como la vía para resolver sus controversias. Esto último cobra particular importancia en el contexto actual, porque en muchos países los tribunales judiciales se encuentran actualmente suspendidos o buscando alternativas virtuales (como es el caso de Uruguay y la Feria Judicial Extraordinaria que se decretó), pero el arbitraje internacional ya brinda estas soluciones y ha sido rápido en implementarlas.

Para cerrar, no se deben descuidar las particularidades concretas de cada caso. Para que sea FM, el COVID-19 tiene que impedir en la práctica el cumplimiento de la obligación (no basta con que la dificulte o encarezca). Tiene que haber sido razonablemente imprevisible cuando se firmó el contrato (¿era imprevisible si el contrato se firmó hace poco tiempo entre partes de países donde aún no había casos confirmados y aún no se había declarado la pandemia, pero ya había casos confirmados o medidas sanitarias en otros países?).

Puede haber medios alternativos para cumplir con las obligaciones y medidas para evitar o mitigar sus consecuencias. Si bien la pandemia es por definición global, su impacto difiere por regiones. Por ejemplo, hay estados de EE.UU. que hasta hace poco (y aun hoy) no habían impuesto medidas de aislamiento. Otros países ya están retomando actividades. Incluso hay sectores como petróleo y gas que se han visto menos afectados.

El derecho ofrece las herramientas necesarias para hacer frente a esta crisis, pero es importante que los operadores del mercado las conozcan.

(*) Abogado en Freshfields Bruckhaus Deringer, Nueva York; graduado de la Universidad de Montevideo, Máster en Leyes (LLM) en la Universidad de Harvard, habilitado a ejercer en Uruguay y el Estado de Nueva York.