INFANCIA

Que es necesaria. Que no es necesaria. Que quienes están a favor tienen un lobby detrás. Que quienes están en contra, también. El proyecto de ley sobre tenencia compartida —que se votará el próximo martes tras la suspensión de la semana pasada—, instaló un álgido debate en la esfera política y motivó que diversas organizaciones sociales vinculadas a la niñez y la adolescencia iniciaran una fuerte campaña en contra. Las dos partes, en un conflicto que vuelve como un deja vú, dicen alzar la misma bandera: el interés superior del niño.

El proyecto de ley que dio inicio al que ahora busca ser aprobado, fue elevado en 2016 al entonces senador Luis Lacalle Pou por el colectivo Todo por Nuestros Hijos (TPNH), cuyo lema es “evitar que haya más hijos huérfanos de padres vivos”. No llegó a ser discutido y se encajonó. El año pasado, una iniciativa de Cabildo Abierto reabrió la discusión, y finalmente, la coalición —exceptuando el sector Ciudadanos— acordó lo que hoy está en pugna: el proyecto de ley corresponsabilidad en la crianza.

Lejos de generar consenso, esta última versión crispó aún más el debate, al punto que TPNH pide “que no se discuta más”. Dicen que “ya se habló demasiado”. Por otro lado, la bancada del Frente Amplio, organizaciones sociales y organismos internacionales como Unicef alertan sobre un detrimento en los derechos del niño en caso de aprobarse el proyecto.

Ahora, ¿qué es la corresponsabilidad en la crianza? ¿No existe, ya, la tenencia compartida?

Según la ley que rige, cuando dos padres se separan, se determina de común acuerdo cómo se ejercerá la tenencia del hijo. Alcanza con que una de las partes se presente a un juzgado y ratifique que el niño vive con él. Si la otra parte no se opone en un plazo de seis días, se considera que hay acuerdo y no son necesarios más trámites. Pero, si hay oposición, “se abre la posibilidad de una tenencia contenciosa en la que los padres, de común acuerdo, pueden regular una tenencia compartida”, explica Natalia Fernández, abogada especialista en género e infancia.

“Si no lo hacen de común acuerdo, el juez valora distintas pruebas: con quién vive el niño, si tiene los derechos contemplados en ese hogar en el que vive, el derecho a la educación, a la salud”, agrega. En esa instancia está prevista la figura del defensor del niño, que recolecta toda la prueba que sea necesaria para ilustrar al juez sobre si en la situación en la que el niño está, o si en la que se quiere modificar, tiene (o no) sus derechos garantizados, explica Fernández.

Si bien la última versión del proyecto carece de exposición de motivos, la senadora Carmen Asiaín, encargada de “amalgamar” el proyecto presentado por Cabildo con el del Partido Nacional, sostiene que, con la norma actual, “una solución tradicional” de los tribunales es que “se le asigne la tenencia a la mamá, porque culturalmente se da así”.

Entonces, “por un lado, la ley es necesaria en tanto existe el deseo de algunos padres de participar de esa crianza, y no siempre encuentran eco en la Justicia porque la otra parte se opone”. En ese sentido, Asiaín alega que el proyecto es “una actualización, porque desde las ciencias de la psicología, cada vez se ha ido demostrando más para los niños y adolescentes que lo óptimo es que mantengan una convivencia, una cotidianidad con ambos progenitores en situaciones normales”.

En 13 artículos, el proyecto hace modificaciones al Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA) en las que establece, entre otros aspectos, pautas para que el juez determine una tenencia compartida o alternada, plazos para el cumplimiento efectivo de los procesos; se flexibiliza el régimen de visitas teniendo en cuenta, por ejemplo, el principio de inocencia; se abre la posibilidad a que el niño pueda ver al progenitor aún teniendo este medidas cautelares; se designa un abogado defensor en todos los procesos.

Asiaín enfatiza que la ley se aplicaría solo en los casos donde los padres estén en desacuerdo sobre la tenencia. “¿Eso determina que el juez va a fijar una tenencia compartida? No. El juez va a tener que analizar una serie de parámetros”.

Esos incisos, que van desde la opinión del niño a la distancia entre ambos domicilios, funcionan como una “hoja de ruta” para los jueces, dice Asiaín; “como un auxilio”. Si el juez da el visto bueno a los parámetros, se podrá fijar el régimen de tenencia compartida o alternada, “que podrá ser con modalidad indistinta”, dice el proyecto. De todos modos, el tribunal fijará el régimen “procurando que los niños y adolescentes compartan tiempos equitativos de convivencia con cada uno de sus padres”.

Marcel Mantero, integrante de TPNH, dice que esto se trata de “algo tan básico como que el niño tenga papá y mamá y querer legislarlo”, y alega que las tenencias compartidas en Uruguay “son bajísimas”. “Nosotros tenemos algún estudio que hemos hecho por nuestra cuenta. A nivel nacional, una tercera parte de la separaciones sufren obstrucción de vínculo; o sea, una de las partes no permite que la otra vea al niño”, dice.

Según datos proporcionados por la Asociación de Defensores de Oficio del Uruguay a la Comisión de Constitución y Legislación del Parlamento, el 80% de los procesos en los que se judicializa algún punto respecto de la tenencia de los niños y adolescentes, son ratificaciones de tenencias y convenios homologados ante las sedes judiciales. Es decir: no se llega a la instancia conflictiva en la que el juez debe fallar teniendo en cuenta las pruebas que se proporcionen.

Carolina Camilo, integrante de la asociación, sostuvo ante los senadores: “Pudimos detectar que estos pocos casos en los que se da la tenencia conflictiva y en los que surgen procesos judiciales representan menos del 15% de las judicializaciones, y la mayoría de los defensores destacan que en estos juicios, la pretensión de las partes no es la tenencia compartida, sino detentar la tenencia exclusiva del niño, niña o adolescente en cuestión”. En suma, de acuerdo a los números que la asociación recogió en las estadísticas del Poder Judicial, la defensora afirma: “La mayoría de las judicializaciones de asuntos de tenencia en nuestro país no son conflictivas”.

La directora del Instituto Nacional de las Mujeres, Mónica Bottero, indicó que “la tenencia compartida ya se aplica hoy en el 90% de los casos de separación”. En diálogo con Radio Viva 96.7 de Punta del Este, Bottero afirmó que los casos que se presentan para defender esta ley “son casos de hombres que tuvieron antecedentes de violencia y abusos hacia sus hijos”.

Ese es uno de los caballos de batalla de quienes se oponen a esta ley. Dice Fernández: “La realidad es que los casos de tenencias contenciosas que llegan al tribunal de apelación —es decir, los que se continúan en segunda instancia porque el juez de primera instancia no pudo resolver— son una cifra muy menor”.

Llegar a esa instancia, dice la abogada, “habla de que evidentemente en ese núcleo familiar hay algún tipo de dificultad que el porcentaje más alto no tiene”. Una regla general “para solucionar la situación de unos pocos” no parece la mejor de las soluciones, dice Fernández.

No se menciona en el proyecto, pero todos hablan de lo mismo: las “denuncias falsas”. Los críticos sostienen que algunos artículos fueron concebidos bajo ese “supuesto” del que no se tienen estadísticas, y quienes militan por la ley dicen que las “denuncias falsas” de mujeres hacia sus exparejas han cortado vínculos entre padre e hijo sin pruebas.

Desde TPNH recomiendan hablar con un “caso típico” de un padre que no ve a su hijo.

Un “caso típico” es este: “Hace dos años mi exesposa decidió meterme una denuncia de pederastía”, cuenta Fernando (no es su nombre real). Dice que no hubo medidas cautelares en ese entonces, y que ella accedía a que él viera a su hijo pese a la denuncia. Hasta que “empezó a inventar más denuncias”, una sobre violencia hacia el niño. “Entonces la denuncié yo por falso testimonio y simulación de delito, pero no pasó absolutamente nada porque la Justicia le da prioridad a la mujer”. Dice que también va a denunciar por “usurpación de título” a dos asistentes sociales que le hicieron una pericia psicológica en el DAF. Y alega “imparcialidad” por tratarse de dos peritos “abiertamente feministas en sus redes sociales”.

Fernando no ve a su hijo desde hace varios meses. Cuando la madre se lo permite, relata, se asegura de ir acompañado de testigos que lo filman durante toda la visita. “Lo que hace este proyecto de ley, según entiendo yo, es habilitar o de algún modo obligar a la madre a que te lo muestre (al niño). Eso no ocurre hoy durante el proceso de litigio en Uruguay. Si una mujer no te quiere mostrar a tu hijo, no pasa nada, no pasa absolutamente nada”, resopla.

Fernando deja en manifiesto su cruzada: “lograr un procesamiento penal” por los delitos que denunció hacia a la madre del niño.

La senadora Asiaín dice que el sistema judicial “debe procurar evitar que las denuncias falsas se tramiten rápido o que tengan una consecuencia irreversible”, por eso advirtieron en el artículo 3 del proyecto —uno de los más cuestionados— que la presunción de inocencia debe ser tenida en cuenta para evaluar “la necesidad o no de modificación del régimen de tenencia y su ejercicio”. En el inciso que le sigue, se establece que “también en el supuesto de haberse decretado la aplicación de medidas cautelares, deberá respetarse el derecho a las visitas”, siempre que, a juicio del tribunal, sea “acorde al interés superior del niño”.

Una de las más fuertes críticas al proyecto es que trae un principio del derecho penal al derecho de familia. “Toda persona acusada tiene derecho a que se presuma inocente y que se investigue su responsabilidad en los hechos, pero no por eso vamos a dejar de garantizar la protección de los niños”, dice Fabiana Condon, integrante de la asociación civil El Paso y una de las voceras de la campaña en contra del proyecto. “Es imposible pensar que podemos garantizar seguridad y una investigación adecuada si lo hacemos sentar al niño o niña frente a la persona que lo abusó o explotó sexualmente”, agrega.

Alicia Deus, abogada especializada en género y derechos de las mujeres y de niñas, niños y adolescentes, dice que estos artículos “parten de la base de que la violencia no existe, o que es algo súper excepcional”. Deus cita la Convención sobre los Derechos del Niño y el CNA: “El niño tiene que ser objeto de una protección especial por encontrarse en la etapa de la vida de mayor vulnerabilidad. Tiene un ‘plus’ de derechos. El Estado está obligado a prevenir situaciones de violencia, y en ese sentido, el proyecto es inaceptable”, dice la abogada.

Por su parte, la abogada Daiana Abracinskas, que suele defender a padres que piden la tenencia, opina que esta ley busca que, “si hay una conflictividad entre los adultos que lleve a una denuncia —no estamos hablando de denuncias graves—, no se corten las visitas con el padre”.

Para la abogada hay una sucesión de eventos que llevan a que “se culpabilice siempre al hombre sin estudiar los motivos y sin ver si fue una situación única, o si es violento con el niño”. Pone un ejemplo: “La mujer fue infiel. Hay una discusión que sube de tono. Ella denuncia, y se entiende que es maltrato hacia el niño. Se ponen medidas cautelares que pueden ser extendidas muchísimas veces. El expediente queda durmiendo en el juzgado y así pasan años”. Aclara que tiene reparos en algunas partes de la redacción, pero en suma, el proyecto evita situaciones como esa, dice Abracinskas.

Sobre la presunción de inocencia y las medidas cautelares, Natalia Fernández es tajante: “Uno tiene que poder ponderar en la situación concreta cuál es el principio que tengo que hacer valer. Si estoy en el derecho de familia, y si estoy hablando de niños, el que tiene que valorarse de manera suprema es el interés superior del niño. Siempre”.

En la misma línea se expresa el juez de Familia Eduardo Cavalli: cuando es necesario tomar medidas de prevención de riesgo, no se aplican las cuestiones del derecho penal. Pero en otros aspectos, para el juez no hay blanco o negro.

Uno de los problemas que identifica en el sistema actual es la “automatización” con la que se suspenden los regímenes de visita. “Ante una denuncia de violencia de género existen prácticas de muchos tribunales, no de todos, pero de muchos, en las que casi automáticamente ordenan la suspensión del régimen de visitas por un tiempo determinado. Y cuando se está por cumplir ese tiempo, se vuelve a hacer otra denuncia. Eso ha traído muchos problemas”, apunta.

Cavalli dice que es “clarísimo” que cuando una madre sufre violencia y el hijo la está percibiendo, también es considerado tan víctima como la mujer, tal como está establecido en el CNA. “El problema está en que la interpretación y la aplicación de la ley de violencia basada en género hace que, ante una denuncia, intervengan tres adultos: madre que denuncia, padre denunciado y juez. Pero también hay niños que tendrían que tener una adecuada defensa, ser oídos en el proceso a efectos de determinar si ellos también están sufriendo la violencia, si corresponde la suspensión de visitas”, apunta.

En la discusión pública, el magistrado ve dos perspectivas en disputa: la de género y la de los adultos “que dicen que esta es una ley demasiado feminista”. “¿Qué falta? La perspectiva del niño. El Parlamento debería tenerla. Uruguay, desde que ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, tiene que legislar de acuerdo al interés superior del niño. Cada vez que van a resolver algo sobre niñez, tiene que ponerse en el lugar del niño como un punto de vista que debe ser prioritario”.

Según datos recogidos por el Sistema Integral de Protección a la Infancia y a la Adolescencia contra la Violencia (Sipiav) —que está integrado por el Instituto del Niño y el Adolescente del Uruguay, los ministerios de Desarrollo Social, Salud Pública, Interior, la Administración de los Servicios de Salud del Estado, la Administración Nacional de Educación Pública y la Fiscalía General de la Nación— hubo 7.035 casos de violencia (maltrato, abuso sexual y explotación sexual) en 2021. En 2020, el Sipiav registró e intervino en un total de 4.911 situaciones de violencia hacia niños y adolescentes.

Esas son las cifras en la que se apoyan las organizaciones sociales que están en contra del proyecto de corresponsabilidad en la crianza. Advierten que “la norma habilita que se continúe con el régimen de visitas aun cuando haya denuncias de violencia contra alguno de los progenitores”, dice un comunicado firmado por seis organizaciones sociales.

Desde el otro lado dicen que “esto es lo que se viene en el mundo”.

“La corresponsabilidad en la crianza nos va a traer una sociedad más justa, niños protegidos y la liberación de la mujer”, apunta Marcel Mantero. “Hay cosas que solo se arreglan modificando artículos del Código de la Niñez y la Adolescencia, que son del año 2004. El mundo cambia y evoluciona”. Aisaín acompaña el argumento: “Esto trae un mayor protagonismo de los padres, de los varones del hogar; que se hagan cargo como cuando estaban juntos. Es eso mismo que uno ve en la publicidad: él limpia mientras ella sigue su vida, que eso no se interrumpa cuando hay una separación”, dice.

Mantero lamenta que Uruguay, “que siempre ha sido un país de avanzada, tenga estos niveles de histeria en algunos lobbies, encendiendo alarmas, diciendo cosas que el proyecto no dice”.

Mientras se discute, hay familias paternas que “no hicieron nada” y sufren, dice el juez Cavalli. Que en este sistema no alcanza con una ley, que hay que hacer una reforma. Que nunca puede perderse de vista el poner al niño en el centro.

Habrá que ver qué pasa con un proyecto, que se encajona, vuelve, cambia; se lo enuncia distinto, pero la guerra de fondo es siempre la misma.