Opinión

Una ley para proteger la libertad económica. La idea puede parecer contradictoria: las leyes no existen, justamente, para limitar las libertades? 

En un contexto histórico en que el Estado fue y sigue siendo, al mismo tiempo, motor y villano del desarrollo socio económico, sin embargo, la idea gana plausibilidad.

Es necesario encuadrar la actuación estatal que interfiere en la actividad económica, hacer que el poder público sea menos libre de limitar la libertad privada. Inspirados por esta concepción, un grupo de profesores de derecho administrativo, coordinado por Carlos Ari Sundfeld (FGV-SP), y del que participamos, preparó una propuesta de ley cuyas líneas generales presentaremos en una serie de textos. Este primero se ocupa de los objetivos de la propuesta.

¿Por qué una ley de libertad económica para Brasil? El primer objetivo es el de detallar el contenido de la libre iniciativa, para hacer más seguro el trabajo de los intérpretes y aplicadores del Derecho. La Constitución de 1988 establece que la libre iniciativa es "fundamento" del orden económico.

Pero eso no basta. Puede ser la receta para su irrelevancia (los jueces y los
administradores dejan de aplicarla por no saber lo que significa en concreto) o para su aplicación desordenada (cada juez y administrador la aplica de la manera que, personalmente, cree adecuada).

La libre iniciativa tiene contenido específico; conviene resaltarlo para respetarlo. La propuesta explicita las condiciones jurídicas para que la libertad económica sea limitada por medidas regulatorias. No es toda intervención pública que, sólo porque dictada por buenos propósitos, será jurídicamente válida. Parte de estas condiciones ya han sido reconocidas judicialmente, en especial por tribunales superiores, pero su explicación legislativa sirve para facilitar su comprensión y su difusión.

La propuesta tiene, entonces, también valor didáctico, contribuyendo a asegurar la libertad económica en la práctica cotidiana. El segundo objetivo es el de asegurar la racionalidad regulatoria. Asegurar que las medidas limitadoras de la libertad económica sólo se creen —o se mantengan— de modo pensado. La racionalidad regulatoria se concreta, en uno de los ejemplos de la propuesta, en la creación de instrumentos para la evaluación periódica de las intervenciones públicas, que podrán ser monitoreadas, cuestionadas y, eventualmente, tener su rumbo corregido, ya sea por sustitución o eliminación.

Son instrumentos para asegurar que toda regulación estatal de la vida privada sea considerada experimental y provisional. El movimiento va hacia la tendencia internacional (1).

En la propuesta, la evaluación regulatoria tiene carácter prospectivo y retrospectivo. En el primer caso, se traduce en la exigencia de estudios que dimensionen las consecuencias de la medida y de sus eventuales alternativas, antes de decidir por su emisión. En el segundo caso, expone una revisión de las medidas regulatorias, frente a los efectos y costos que ya han generado. La ventaja de la revisión de la acción reguladora ("regulador lookback") está en el hecho de que las iniciativas regulatorias pueden ser examinadas sobre la base de datos más confiables y objetivos, y no sólo en base a sus efectos esperados (2).

El tercer objetivo es el de contribuir a la lucha contra la corrupción. La estrategia es la de reducir las barreras a la entrada en la actividad económica. La propuesta de ley habla en "actos públicos de liberación", que serán excepcionales y temporales. En la literatura económica, la proliferación de estos actos públicos está asociada a la creación de oportunidades para ilícitos (3).

El ejercicio de la actividad económica queda, en esas circunstancias, condicionado a la obtención por los agentes públicos de ventajas indebidas. Es la teoría de las "cabinas de peaje" o tollbooth theory (4).

La propuesta de ley busca reducir estas oportunidades, limitando los actos de liberación, y exigiendo su revisión periódica. Al hacer esto, tiende a arrojar luz sobre diversas medidas que sirven a fines espurios y no se destinan a la consagración de ninguna finalidad pública relevante. La libertad económica es medio para la realización de diversos propósitos del individuo y de la comunidad. Todos ganamos con la constitución de una cultura de libertad económica que se ejerza con responsabilidad, lealtad, buena fe, y respetuosa con los derechos humanos y el medio ambiente.

Creer en una economía y una sociedad vibrantes, en estado de permanente apertura a la innovación y a la experimentación, es la apuesta de los responsables de la propuesta de ley.

(*) Eduardo Jordão Profesor de la Escuela de Derecho FGV RJ y
José Vicente Mendonça, Profesor de la Facultad de Derecho de la Uerj.