RESTITUCIÓN DE MENORES

Este contenido es exclusivo para nuestros suscriptores.

En octubre se cumplirán dos años desde la ejecución de la sentencia de la Justicia española que dispuso que María Ugarte debía entregar a su hija al padre, quien desde ese momento quedó a cargo de la tenencia. Así se cerraba un capítulo de un conflicto que había comenzado en 2016, cuando el padre español presentó una demanda de restitución internacional de menores argumentando que la niña (que había llegado con tres años) estaba siendo retenida por su madre uruguaya sin su consentimiento. Este proceso se complejizó al colisionar con una denuncia de abuso sexual contra la pequeña y de violencia de género como argumento para justificar el riesgo que implicaba regresar al país del progenitor.

Entre marchas y contramarchas, el proceso de restitución se prolongó por más de dos años, hasta que la Justicia uruguaya mediante tres sentencias distintas —en Primera Instancia, Segunda y luego la Suprema Corte actúo frente a la presentación de un recurso de revisión— habilitó la restitución.

Según surge de la sentencia a la que accedió El País, el Tribunal de Apelaciones concluyó que tras valorar la prueba no pudo emitir un fallo definitivo respecto de la existencia o no de abuso, en parte porque el acusado no se encontraba en el país y “no pudo ser directamente oído ni periciado”. Además de “faltar elementos de juicio”, se entendió que tal pronunciamiento competía a la Justicia española, lugar de residencia habitual de la pequeña y sus padres.

Se consideró que el traslado había sido ilícito. El grave riesgo del retorno fue reconocido en esta instancia, pero se rechazó la excepción para no ser restituida considerando que se adoptarían como prevención medidas de protección temporales para madre e hija, garantía suficiente para que la Justicia española actuara en los temas de fondo a resolver.

Poco tiempo después de volver a España, la Justicia archivó las denuncias de abuso sexual y violencia doméstica. El padre solicitó y obtuvo la tenencia de la niña. El episodio referido como “arrancamiento” —fijado por la jueza en el consulado nacional en Barcelona, que durante unos días se negó a entregar a la niña al considerar que no le correspondía ser brazo ejecutor de la sentencia— fue registrado por decenas de medios españoles y uruguayos, ante la vista de manifestantes que durante el largo proceso, en cada uno de los países, apoyaron fervientemente a una parte o a la otra.

Algunos operadores judiciales que trabajan en procesos de restitución consideran que formalmente el “Caso María” fue uno más, con las complejidades habituales de esta materia. Sin embargo, dicen que la campaña mediática motivada por organizaciones en pos de los derechos de la mujer y de los niños —#maríanoseva— provocó “un juicio paralelo” y “un desprestigio del trabajo de la Justicia”, “convirtiendo al caso en hecho político”.

“Salir a los medios fue el último recurso, porque generar una opinión pública tiene un costo muy alto para los protagonistas. Pero se logró parar la partida de la niña por ocho meses, y cuando la campaña se detuvo —a pedido de la familia—, la enviaron a España”, reflexiona Soledad González, desde Cotidiano Mujer.

Por estos días, el intrincado asunto reflotó con la noticia de que una de las abogadas de la madre, Virginia Salvo, tras el fallo “injusto” a su modo de ver, estudió la normativa y publicó un libro titulado “Garantías del proceso de restitución internacional de menores y estudio profundo del caso María”. Este anuncio agitó las aguas y reabrió el debate en torno a si, lejos de haber sido un expediente más, el “Caso María” debe ser considerado paradigmático si es que dejó en evidencia que “la estructura procesal vigente no favorece un equilibrio entre celeridad y garantías”, pudiendo haber generado la “indefensión” de la niña. La abogada plantea que la ley se aplica “con rigidez” y de forma “mecánica” y plantea modificaciones en la norma que contemplen la complejidad de algunas situaciones.

Aunque sus abogados en España no le recomiendan hablar públicamente para preservar la estrategia procesal en un caso tan complejo, María Ugarte acepta la entrevista. Necesita contar que el 17 de julio se cumplirán tres meses sin ver a su hija. “Ya tiene nueve. Es una guerrera. Pero le hace mal no verme”, dice entre lágrimas.

Tras la restitución, las medidas de protección que habían sido decretadas por la Justicia uruguaya y aceptadas por la española —suspensión de la causa penal contra la madre, prohibición de comunicación y de acercamiento del padre, tenencia provisoria para la madre— cayeron cuando comenzaron los juicios donde se investigó el abuso sexual y se decidió quién obtendría la tenencia.

Tanto en medios españoles como en los locales que lo entrevistaron, el padre siempre manifestó su inocenciay estar sorprendido de las acusaciones que le adjudicaba la madre. “Yo no digo que me la entreguen, yo pido un juicio justo y que aquí se delibere lo mejor para ella”, expresó el padre al medio La Nueva España cuando se estaba llevando a cabo el proceso de restitución.

En España, fueron descargadas las pericias hechas en Uruguay —las particulares que aportó la madre, pero también las del Instituto Técnico Forense del Poder Judicial, que en el tiempo previsto por el proceso no pudieron comprobar ni descartar el abuso sexual, pero sí constataron que la niña había sido espectadora de situaciones de violencia doméstica y protagonista de conductas inadecuadas y violentas por parte de su padre; veía al padre como una figura “hostil” y “agresiva” y habían recomendado la residencia de la niña en Uruguay— y se realizaron nuevas.

Las pericias españolas a las que accedió El País concluyeron que “el relato de la Sra. Ugarte no es compatible con la presencia de violencia de género”, sino que sería el relato de “una relación disfuncional en la pareja donde la responsabilidad del malestar recae en los dos”. Con respecto al abuso contra la menor, dice que “no se puede determinar la presencia o ausencia de la situación abusiva denunciada” puesto que “no existe un relato de hechos abusivos” por parte de la niña y agrega: “la sintomatología expresada por la menor correspondería más a un conflicto de fidelidades que a la presencia de un trauma del pasado”. En caso de una resolución favorable al encausado, recomienda el “inicio urgente de la recuperación paterno-filial”, en un punto de encuentro, sitio neutral donde, bajo supervisión técnica, se concretan las visitas.

La madre cuenta que la niña se resistía a esos encuentros. “Empezó a orinarse, no quería salir al recreo, fui varias veces a la emergencia porque tenía crisis, comenzó a tener retrocesos hasta que se detuvieron para protegerla. Pero tres semanas después la jueza ordenó retomarlos”.

Tras otorgarle la tenencia al padre —“porque dijeron que yo la había manipulado y que el daño de estar conmigo era mayor que el dolor que le implicaría vivir con el padre”— a Ugarte se le permitió visitarla una sola vez a la semana, durante dos horas, en el punto de encuentro. “Nos veíamos en una habitación con apenas una ventana y dos personas sentadas frente a un ordenador. Pero esas dos horas las hacíamos rendir muchísimo”.

Tras una interrupción por el COVID-19 —período en el cual el padre consintió que la madre pudiera convivir una semana con la niña en la casa paterna— este régimen de visitas llegó a su duración máxima de 18 meses y se interrumpió. Según reclama Ugarte —y confirma su abogado— la jueza no contestó la petición de ampliación. Ya van a ser tres meses sin respuesta. “Yo terminé un tratamiento de un año de terapia que me indicaron como condición. Me dieron el informe y me puse a llorar. Dice que no tengo ninguna patología de todo lo que dijeron que tenía”.

En marzo pasado —cuando las visitas aún estaban vigentes—, Ugarte tuvo una mediación con el padre y pactaron que pudiera mantener conversaciones telefónicas diarias, entre las 19 y 21 horas. Ugarte dice que, en este tiempo, ya son unas 20 las veces que las comunicaciones no se concretaron y que cuando suceden, siempre con el padre escuchando lo que hablan, se dan entre las once o doce de la noche, “cuando ella ya está demasiado cansada”.

“Como no la puedo ver y no tengo una fecha para retomar las visitas, lo que hago es acceder a la historia clínica de su mutualista y cada tanto le pido información a la pediatra, que me detesta (porque fue citada a declarar por una fisura anal que se le había detectado a la niña antes de viajar a Uruguay y que luego la defensa de la madre planteó que podría relacionarse con el supuesto abuso sexual por parte del padre). En la escuela no me dan información. Mi hija me ha dicho que nadie le pregunta si me está viendo y eso le duele”.

La vía de ingreso de una solicitud de restitución es la Autoridad Central de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Educación y Cultura, que actúa de forma neutral, alertando a Interpol por la localización del menor y acompañando el proceso. Lo habitual, en tiempos sin pandemia, es que anualmente ingresen entre 30 y 40 casos, cifra que para Daniel Trecca, jefe de Cooperación Civil Internacional, tiende a crecer por la frecuencia del trabajo transnacional por un lado, y el incremento de las separaciones y divorcios por el otro, lo que genera conflictos entre progenitores ubicados en dos países distintos.

Uruguay está comprometido con dos convenios internacionales que regulan estos procesos —el de la Convención de La Haya y la Interamericana— y estipulan que debe ser un trámite veloz, con una duración máxima de seis semanas. Si se sobrepasa, tendrá que dar explicaciones por la demora. La regla es restituir y rápido, pero admite excepciones: si quien la solicita no ejercía la custodia del menor en el momento en que fue trasladado; si existe un grave riesgo de que la misma lo exponga a un peligro físico, psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable; si el menor se opone y así lo comprueba el juzgado.

El informe anual que realiza la Conferencia de La Haya estima que el promedio de Uruguay fue de 55 días. “Es modelo en cumplimiento”, dice Trecca. Para alcanzar esta buena fama hizo falta una ley procesal, aprobada en 2012. Esta norma incorporó la “restitución segura”, que indica que a pesar del grave riesgo —que establecería una excepción—, “el tribunal no podrá negar la restitución si se demuestra que se han adoptado las medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras la restitución”. Esto aplicó en el “Caso María”.

Lo que pasaba antes de la ley y de este artículo es fundamental para entender el conflicto que se debate. “¿Qué pasaba? Había un abuso del argumento de la excepción de grave riesgo y los procesos duraban dos años. Tuvimos uno famoso que llevó más de siete. Eran cinco niñas argentinas; cuando salió la restitución una estaba casada y tenía un hijo”, explica Trecca. Los expertos plantean que la celeridad es fundamental porque hay que pensar en todos los escenarios, por ejemplo que debido a la demora el niño se arraigue en el país donde estaría retenido.

Un defensor publicó que integró el equipo especializado en restitución dice desde el anonimato que la mediatización del “Caso María” no fue capaz de transmitir la complejidad de estos procesos. “Las situaciones más controversiales son las excepciones de riesgo que se argumentan con violencia de género o abuso sexual contra el menor, porque hay que probarlo. En un proceso común, se presenta una denuncia y la parte acusada no pude ver al niño por un período mientras se investigue, pero en estos casos la prueba debe ser contundente porque al estar fuera del país no lo ve nunca más”, plantea.

El asunto es si la celeridad que se busca puede limitar la prueba requerida, que cuando se trata de niños y de abuso no es fácil. Así lo expone la abogada Salvo: “Por un lado tenés la legislación de fondo que fija la regla general de restitución y establece excepciones muy limitadas y de aplicación muy restrictiva. Por otro lado, tenés una estructura procesal que dice que todo tiene que ser muy rápido y así descarta un montón de prueba por esa rapidez. Entonces, si no me dejás probar, si todo tiene que ser tan rápido, sin duda alguna voy a terminar restituyendo porque es la regla general, y la combinación de ambas cosas termina siendo que en situaciones como el “Caso María” no haya garantías suficientes”, opina.

En su libro, además de analizar el caso plantea modificaciones a la norma e incluye un proyecto de ley que según supo El País está estudiando una legisladora de la coalición. Entre otras recomendaciones, propone establecer pautas claras de actuación respecto a la defensa de los niños, que se deben cumplir a pesar de la celeridad que exige la estructura y establecer la posibilidad de que el defensor pueda solicitar medios de prueba.

Con respecto a las pericias del Poder Judicial propone un plazo más amplio, de una semana, para su realización y además fijar parámetros sobre consideración de las pericias de parte —que suelen perder peso— y las del Instituto Técnico Forense. En cuanto a la prueba, sugiere ampliar el número de testigos (que es de tres) y definir un criterio más amplio para admitir prueba en general, por ejemplo permitiendo una re-apertura de la etapa de ofrecimiento (que es de 10 días) y admisión o rechazo de la misma. De esta manera, propone que “dado que al inicio del proceso se desconoce el tiempo exacto que el mismo llevará”, no se rechacen medios de prueba que puedan ser fundamentales por falta de tiempo, o diligenciarla de todas maneras y si luego insume tiempo incompatible con el proceso y de la prueba ya diligenciada no surge que pueda existir un grave riesgo, el juez podrá abstenerse de ella, fundándolo.

Para producir prueba con agilidad, propone utilizar herramientas tecnológicas (periciar a la contraparte en el exterior por videollamada, por ejemplo, como se solicitó en el “Caso María”, sin éxito) y contar con Autoridad Central para la tramitación de exhortos de prueba. Entre otros cambios relevantes, sugiere que si un requirente que en el proceso es denunciado por violencia doméstica y su conducta logra frustrar un medio de prueba, esto constituya una presunción simple en su contra. Además, plantea eliminar o modificar el artículo de restitución segura, para proteger el amparo de las excepciones.

Hoy, como en tiempos del “Caso María”, la academia está dividida. ¿Es adecuada la ley uruguaya? El País quiso consultar a las dos juezas especializadas en la materia pero se excusaron de responder.

El expresidente de la Suprema Corte de Justicia, Jorge Chediak —que revisó el “Caso María” y cuyas declaraciones posteriores causaron una gran polémica al decir en una entrevista que un dibujo utilizado como prueba del abuso había sido adulterado, comentario del que luego se retractó— opina que la norma “es moderna y adecuada, respeta el debido proceso legal y funciona en tiempos razonables en la mayoría de los casos de restitución, que no suelen tener la misma atención pública”.

En la misma línea está el ministro del Tribunal de Apelaciones de Familia Eduardo Cavalli —que integró el tribunal de la Suprema Corte que revisó el mencionado caso y además colaboró en la redacción de la ley—, dice: “Nuestra ley lo único que hace es determinar si el traslado fue lícito o no. La excepción de restitución por grave riesgo está prevista para las situaciones donde no existe un Poder Judicial (en el país desde el que se reclama al niño), o esos países donde se dan persecuciones a determinadas personas que harían que el niño cuya tenencia se disputa no tenga una solución justa. Pero en este caso no había nada que nos hiciera pensar que el sistema jurídico español sea de menor calidad que el uruguayo. Ese concepto no se termina de entender: el grave riesgo está siempre y cuando el Poder Judicial del otro país no actúe”.

Para la abogada Cecilia Fresnedo, grado 5 de derecho internacional privado, la ley sí tiene falencias. “Una de las principales es lo del retorno seguro, que a mi gusto convierte en letra muerta la excepción de grave riesgo. Creo que fue una de las tantas cosas que jugaron en contra en el “Caso María”". Según cuenta, cuando se discutió en el Instituto Uruguayo de Derecho Internacional Privado de la Universidad de la República —del cual es directora— muchos expertos estaban de acuerdo con la restitución “porque parten de la base de que no podemos desconfiar de la justicia de otro país, pero eso es el plano del deber ser, no del ser. He visto casos en que la tendencia es proteger a la parte nacional. Antes de esta ley tuve un caso de un varón de seis años que no fue restituido porque se argumentó el abuso y el maltrato con pruebas que había en España, pero en paralelo el padre pidió la tenencia y la Justicia española se la dio.”

Tal y como ella lo ve, la excepción de grave riesgo prevista por la Convención de la Haya “no pide certeza”. “Considero que el problema no son los jueces sino las normas que dicen al juez usted tiene que restituir y punto, y el que tiene que resolver en el fondo es el juez requirente del lugar de residencia habitual. Entonces se restituye de forma casi mecánica.”

Desde las ONG Cotidiano Mujer y El Paso plantean que en 2017 la Justicia española ya recibía observaciones de la Comisión Europea por una posible vulneración del interés superior del menor en la investigación de abusos sexuales, entre otras cosas por “aplicar de forma generalizada” el Síndrome de Alienación Parental en casos de madres que denunciaban abusos contra sus hijos por parte del padre. En noviembre pasado, Naciones Unidas se dirigió al gobierno de España por un reclamo similar. Este año, 20 madres denunciaron ante la ONU maltrato de la Justicia española tras denunciar a los progenitores por violencia sexual, física y psicológica contra sus hijos. “Tardan meses o años en ser valorados por un profesional, su testimonio suele no ser creído y se aplica el Síndrome de Alienación Parental para acusar de manipulación a las madres cuando los niños se niegan a ver a los padres”. Algunas pierden la tenencia, especialmente tras una sustracción.

En la pericia realizada a Ugarte en España, a la que accedió El País, se menciona como una de las justificaciones para descartar prueba aportada por la madre sobre el supuesto abuso —un informe que también había sido descartado en Uruguay—, que el análisis de la profesional, entre otras fallas, “no tiene presente las precauciones que se derivan del Sexual Abuse Legitimacy, escala elaborada por Richard Gardner, quien acuñó el polémico síndrome de alienación parental, cuya consideración a nivel judicial quedó prohibida por la reciente ley integral para proteger a los niños frente a la violencia que aprobó España.

Hasta el momento, no se realizan seguimientos de los niños restituidos. Para Trecca, de Autoridad Central, incorporarlos “sería muy interesante porque reforzaría la confianza entre países”. Dice: “Cuando el niño es restituido para Uruguay es un caso cerrado porque se cumplió el convenio y pasa a ser un tema interno de la Justicia del país al que vuelve. Al no saber qué pasó después, siempre estamos en foja cero”.