EDITORIAL
diario El País

El odio, el discurso y el peligro

La noticia circuló ampliamente en los últimos días. Un grupo de 16 mujeres denunció penalmente a un abogado, por agravios y acoso sufrido en redes sociales. El caso deja en evidencia un conflicto entre, por un lado, el derecho al honor de las personas públicas, y por otro, la libertad de expresión.

La denuncia se ampara en los artículos 333 y 334 del Código Penal, que definen los delitos de difamación e injurias. Ahí no hay mucho que decir, son delitos que existen hace décadas, con tipos claros y concretos.

El problema se da con el artículo 149 ter, que sanciona la “comisión de actos de odio, desprecio o violencia contra determinadas personas en razón del color de su piel, su raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual”. Se trata de una figura “nueva”, creada en los años 90, redactada por el profesor Milton Cairoli, y que tuvo como origen una serie de acciones antisemitas que conmovieron a la sociedad.

Como suele suceder en estos casos, con la mejor de las intenciones, Uruguay comenzó a andar una senda que se ha demostrado tremendamente peligrosa. Porque a partir de este artículo, que en realidad sanciona la “comisión de actos”, se empezó a extender su noción a la expresión de ideas. No ya de un discurso que incita directamente a cometer un delito, sino simplemente la manifestación de un punto de vista, que puede ser desagradable, injusto, reñido con los valores de una sociedad. Pero cuya sanción penal desata toda una serie de efectos que se ha demostrado terminan siendo negativos para la convivencia general.

Una aclaración para evitar malos entendidos: hoy en día se atribuye con excesiva ligereza la calidad violento a cualquier cosa. Pero eso está mal. La violencia es cuando uno aplica una fuerza física o una coacción directa sobre otra persona, para obligarlo a hacer o dejar de hacer algo. El discurso, a menos que se pruebe que fue una instigación directa a cometer un acto delictivo, es otra cosa muy distinta.

Volviendo al tema de los delitos de odio, existe a nivel internacional dos escuelas al respecto. La europea, que muy marcada por los hechos ocurridos con el genocidio nazi, limita de manera particular el discurso público. Y la americana, que anclada en la interpretación amplia de la primera enmienda de la constitución que viene haciendo la Suprema Corte de ese país, asume que se debe tolerar el discurso por más agraviante y desagradable que sea. Porque de lo contrario se estaría usando la potencia de la autoridad pública para imponer una forma de pensamiento particular.

Hay que recordar que la constitución de los EE.UU. parte de una profunda desconfianza de la autoridad pública, y del poder de las mayorías. De las lecciones que dejaban siglos de autoritarismo, y de la necesidad de amparar el nacimiento y circulación de nuevas ideas. El juez de la Corte, Robert H. Jackson decía en 1945 que “el objetivo final de la primera enmienda es evitar que la autoridad estatal asuma el rol de guardián de la conciencia pública”. Y agregaba que “la historia ha probado que las mayorías con demasiada frecuencia intentan suprimir las ideas que desaprueban”.

El buscar sanciones penales contra el llamado “discurso de odio” implica iniciar un camino que termina coartando de manera indefectible y perniciosa la libertad de expresión.

Es claro el peligro que implica esto. Pero el mismo se amplifica cuando se utilizan tipos tan difusos como “desprecio”, “violencia moral”, que para algunos se concretan en determinadas circunstancias, y para otros no. La ley penal debe huir siempre de estos conceptos difusos. Como decía otro juez emblemático de la Corte estadounidense Antonin Scalia en el fallo del caso “Citizens United”: “No se puede confiar que el gobierno garantice la justicia del debate público mediante la censura”.

Un ejemplo permite aclarar este punto. En el caso de esta denuncia, se trata de un grupo de “mujeres feministas”. Si habilitáramos al Estado a imponer un discurso mayoritario por medio de la ley penal ¿qué habría pasado si hace unos años alguien hubiera denunciado a mujeres feministas por considerar que su discurso era agraviante, por ejemplo, con los valores familiares mayoritarios? En el fondo, esa libertad de expresión que se busca ahora limitar, es la que les permitió exponer su punto de vista, hasta hacerlo hoy casi hegemónico.

Por eso mismo es tan sabia la forma en que la primera enmienda americana regula la libertad de expresión. Incluso con cosas que son francamente desagradables. Pero como decía el personaje del abogado interpretado por Edward Norton en una película de Milos Forman que narraba el caso del pornógrafo Larry Flynt y su juicio contra el reverendo Jerry Falwell: “vivir en un país libre implica pagar el precio de que a veces hay que tolerar cosas que no nos gustan”.

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