Días pasados el senador Guido Manini Ríos desconociendo sus compromisos con su coalición efectuó indebidas declaraciones sobre el tratamiento judicial a militares por su desempeño durante la dictadura.

Si bien no he tenido acceso a las actuaciones a las que aludió Manini, solo a un extracto del expediente, entiendo que el procesamiento y prisión del Capitán retirado Lawrie Rodríguez, por el asesinato de Iván Morales cometido en 1974, no fue procedente. Su presunto delito, co-mo argumentó su defensa, se encontraba prescripto. Ello no me impide considerar que los desempeños de Rodríguez y sus asistentes, Manuel Cordero y Gustavo Taramasco fueran altamente sospechosos. Así lo indica el entorno y el informe retrospectivo de la Cátedra de Medicina Legal de la Universidad de la República. Creo que ante el dilema de presumir responsabilidad y desestimar la pena -postular, como hago, que principios y garantías penales prevalecen sobre el castigo-, es útil analizar el contexto jurídico que plantea esta aporía.

Pese al paso del tiempo, persisten dos corrientes sobre esta clase de delitos: quienes pretenden penalizar a todos sus implicados y quienes, de un modo u otro, prefieren desestimar su juzgamiento. Me sumo a los que piensan que desde el ángulo penal el tema puede cerrarse aplicando las leyes, sin perjuicio que continúe inconcluso un debate histórico político. Según el actual criterio de la Suprema Corte, los crímenes de la dictadura son delitos comunes sujetos a los principios y garantías que desde la Car- ta Magna Inglesa en 1215, acompañan cualquier juicio penal: “non bis in ídem”, “legalidad”, “irretroactividad de la ley penal más gravosa y retroactividad de la benigna”, “nullum crimen, nullum poena, sine lege”, “prescripción”, etc. (Declaración inconstitucionalidad S.C.J. N° 20/2012, y siguientes). Dichos delitos no fueron considerados de lesa humanidad hasta el ingreso al derecho patrio de esta calificación en el año 2001 (Ley 17.347.) Lo contrario sostienen los internacionalistas, incluyendo la Corte Interamericana. Los asesinatos, exterminio, desapariciones, torturas y similares perpetrados durante el lapso 73/85, son de lesa humanidad (jamás prescriben), corresponde su penalización en todo tiempo y lugar.

Desde los juicio de Nuremberg de 1945, así fueron tipificados por la costumbre internacional, a ello se agregó que el Tratado de Viena de 1968 estatuyó que los usos y costumbres constituían fuente de derecho (jus cogens), lo que los eleva a normas jurídicas internacionales. Paralelamente algunas Convenciones les dieron el mismo tratamiento, por lo cual ningún Estado, incluyendo al uruguayo, puede considerarlos prescriptos (Convenio 26.11.68 Imprescriptibilidad Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad.)

¿Pero, es realmente así?

La Declaración Universal de 1948, nada dice al respecto y ratifica la no retroactividad. A su vez el Convenio sobre imprescriptibilidad fue ratificado por Uruguay el 28.6.202, por tanto no se corresponde con delitos cometidos en dictadura. Tampoco se aplica la Convención de Viena, ratificada en 1981, no retroactiva y solo eficaz para Tratados posteriores, ni existe una costumbre internacional coherente y tangible que reconozca estas conductas como de lesa humanidad.

Bastan las performances de las grandes y medianas potencias durante el siglo XX y lo transcurrido del actual, para negar tales comportamientos sociales. ¿Durante el lapso, qué costumbre protegió a los derechos humanos? ¿Acaso no fueron sistemáticamente negados -aun cuando se declamara su vigencia- , en ocasión de las múltiples guerras de agresión acaecidas?. De todos modos, aún si de tales esquivas costumbres pudieran surgir principios internacionales, de ello no se infiere que constituyan derecho penal internacional. En esa materia al “bloque” de derechos de la Constitución (arts. 72 y 332) solo pueden incorporarse (si de derogar garantías individuales básicas se trata), normas ciertas, no abstracciones desmentidas por los hechos. Por ello, pese a la Corte Interamericana, no existen costumbres que obliguen a los Estados a la penalización retroactiva de delitos. Menos aún, obviamente, si la imposición surge de Tratados no ratificados.

Para la interpretación garantista del derecho, las acciones u omisiones que configuran un delito deben surgir de una norma previa, escrita, con rango de ley y con pena asociada. Los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica (base axiomática de cualquier derecho democrático pensable), exigen anticipar la pena y solo permiten sancionar conductas típicamente descriptas como delictivas mediante una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), especificados con claridad y precisión (lex cer-ta) y excluyendo la aplica-ción analógica (lex stricta), (Audiencia Nacional de España, caso Scilingo, sent. 16.05). Algo muy distinto a penar por costumbre delitos imperfectamente tipificados. O a manifestar, como se repite, que la aprobación por Uruguay del estatuto de Nuremberg, aplicable a delitos cometidos entre 1933 y 1945 por los derrotados en la 2ª Guerra, derogó los más básicos principios penales nacionales.

No extraña por tanto, que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17.7.98, norma de máxima jerarquía del derecho penal internacional, al desarrollar en la parte II los principios generales del Derecho Penal, encabece el primero de sus preceptos proclamando expresamente el Nullum crimen, nula poena, sine lege (Arts. 22 y 23). Lo que asegura que la Corte no juzga delitos sin pena de fuente consuetudinaria.

Razón tuvo pues nuestra Suprema Corte de Justicia, al determinar que los crímenes cometidos durante la dictadura constituyen delitos comunes prescriptibles. No reconocerlo, como hacen algunos jueces, supone confundir ética con derecho. Ciertamente es lícito hacerlo. Plegándose al ruido internacional, pueden procesar aplicando normas inconstitucionales, pero al hacerlo menoscaban principios y tradiciones y habilitan exabruptos como el del exjefe del Ejército.

Aquí no se trata de Lawrie Rodríguez o de su ralea, menos de “perdonar” los incalificables crímenes de la dictadura; el tema es la integridad del orden jurídico. Su defensa no admite excepciones.