ENTREVISTA

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Adam Al-Sarraf es abogado asesor en Desarrollo de Derecho Comercial de la Oficina del Asesor Jurídico del Departamento de Comercio de Estados Unidos. Trabaja principalmente en las carteras de Medio Oriente, África del Norte y América Latina y el Caribe y se centra en mejorar los marcos de insolvencia en Bahrein, Arabia Saudita y Kuwait y aumentar la transparencia y la competencia en los sistemas de contratación pública en América Latina, Medio Oriente y África del Norte. Previamente trabajó en National Endowment for Democracy. Es autor de artículos sobre arbitraje, contratación pública y quiebra. Lo que sigue es la entrevista que Al-Sarraf mantuvo con El País en Montevideo.

-Vino a Uruguay a un evento organizado por la Cámara de la Construcción sobre mejores prácticas en contratación pública, ¿cuáles son esas mejores prácticas?

-Es un tema muy, muy amplio. Creo que sobre todo es ver la contratación pública como un ciclo de vida con etapas distintas. Obviamente, cada etapa es importante y cada etapa puede impactar los resultados que recibe el gobierno y al final el pueblo en términos de servicios, bienes, infraestructura. Entonces me enfoqué en la etapa de planificación, porque muchas veces es una etapa que se olvida o no se aplican muchas de las herramientas disponibles que tiene el gobierno para prevenir problemas, disputas, demoras en la implementación. Resalté algunas herramientas que utilizamos en nuestro sistema (en Estados Unidos) para fortalecer la interacción con el mercado que se llaman solicitudes de información, que también existen aquí, y días de industria, que son encuentros donde el gobierno puede explicar las reglas y presentar las oportunidades directamente al sector privado y tener directamente la retroalimentación del sector privado para poder definir bien los requisitos y las estrategias de contratación.

-Una práctica deseable para cualquier tipo de contratación, sobre todo cuando son obras de infraestructura, es un llamado a licitación o un proceso que sea competitivo, ¿para qué momentos se deben dejar las compras directas?

-Para muy pocos. Es la respuesta corta. Lo que hemos visto al nivel internacional es que las compras directas generan muchísimo riesgo para el gobierno, porque la competencia es un fenómeno que siempre, si es libre y transparente, aumenta el nivel de calidad y baja los costos. Lo vemos también en la tecnología: todo sale de mejor calidad y más barato, porque las empresas tienen incentivos de mejorar en ambos lados. La buena práctica internacional es tratar de limitar lo más posible las compras directas y aumentar lo más posible la competencia. Al final tiene que ver con una buena planificación y conocimiento del mercado. Muchas veces lo que hemos visto es, cuando no hay una buena investigación de mercado, el gobierno hace una compra directa porque piensa que solamente hay un proveedor y lo puede hacer de buena fe. Nosotros tenemos que publicar cada compra directa, creo que es igual aquí, y es la oportunidad del sector privado de decir que hay otros proveedores. Y si no hay, está totalmente dentro del derecho del gobierno y el interés del gobierno hacer una compra directa, porque al final si necesita ese bien o servicio y solamente hay una empresa, la competencia no debería ser un obstáculo en términos de tiempo, demoras, para hacerlo. Pero, hay que darle la oportunidad al sector privado de verificar o confirmar que no haya otra empresa.

-Cuando sí hay competencia, ¿qué mecanismos hay que utilizar para evitar que haya colusión entre las empresas? Por ejemplo, sobre todo en mercados pequeños como el de Uruguay donde las empresas podrían repartirse de antemano las obras de infraestructura que va a licitar el gobierno.

-Una buena práctica es también dejar actuar a otras entidades del gobierno, y estoy saliendo un poco de mi conocimiento del contexto local. Lo que hemos visto es que nuestras entidades contratantes, tienen suficiente trabajo para hacer y no tienen mucho tiempo para detectar, investigar y enjuiciar este tipo de conducta, entonces nosotros aprovechamos al Departamento de Justicia para apoyar a nuestras agencias en términos de investigar, porque ellos tienen más herramientas de investigación que las agencias que simplemente están comprando. Sin embargo, esas agencias tienen que estar pendientes y tratando de detectar en términos de si por ejemplo, reciben precios del mismo rango siempre o las mismas empresas.

-En la región hemos tenido varios casos de impacto de corrupción en compras públicas, por ejemplo, el más sonado quizás es el de la constructora brasileña Odebrecht porque se dio en varios países, en licitaciones de obras importantes de infraestructura, ¿cómo se evitar o tomar más recaudos para que ese tipo de casos no ocurran?

-Creo que volvería a la mirada del ciclo de vida de las contrataciones. Me gusta mencionar a mi profesor de George Washington University que siempre enfatiza que un sistema de contratación pública debe ser más un sistema de mitigación de riesgo, que un sistema anticorrupción. Porque cuando estamos hablando de corrupción, estamos hablando de algo criminal, algo que tiene que ver con mala fe, con conflictos de interés y realmente un sistema de contratación, debería ver este tipo de conducta de una manera diferente y dejar a las otras autoridades que traten temas de fraude, temas de conflicto de interés. Al final, el gobierno tiene que comprar servicios, infraestructuras y la corrupción es un riesgo, como la pérdida de fondos, como el fraude, como tener pocos contratistas que puedan suministrar al gobierno. Todos son riesgos que impactan la finalidad de un sistema de contratación que es contratar buenos servicios para el pueblo. Sin entrar en muchos detalles sobre esos casos de corrupción, creo que si se hace un buen ciclo de vida de contratación, se mitigan mucho los riesgos de corrupción. Luego no se puede olvidar la ejecución y la administración del contrato, donde también surgen muchos riesgos de corrupción cuando se piden modificaciones de contratos y otras cosas. Si se hace ese ciclo de vida de manera eficaz, eficiente y transparente se reduce muchísimo el riesgo de corrupción.

-¿Cómo se deberían hacer las ampliaciones o modificaciones de contrato?

-Las modificaciones son una fuente muy grande de riesgos para el gobierno. Tenemos un principio por ley de transparentar las modificaciones y prohibir las modificaciones que nosotros llamamos fuera del alcance del contrato. Si se puede, en ciertas circunstancias, modificar el contrato, pero hay que ver si están dentro del alcance. Cuando estamos hablando del alcance, es como la naturaleza de contrato. Si está dentro del alcance de contrato, hay que publicar la modificación para decirle al sector privado, a la sociedad: “estamos modificando este contrato, por estas razones”. El sector privado tiene la opción de decirle: “no, eso para nosotros es un requerimiento distinto, es algo nuevo, usted como gobierno tiene que ponerlo a competir”. También tenemos otros mecanismos para reducir la cantidad de modificaciones, uno se llama Convenios Marco. Es una modalidad contractual flexible en donde yo puedo poner un tope, y eso se utiliza mucho para infraestructura, un tope de a lo que puede llegar en términos de monto. Por ejemplo, en carreteras tal vez yo pongo un tope un poco por encima de lo que pienso que voy a necesitar. Luego veo que por el clima, por el flujo de tráfico que es mucho más de lo que se pensaba, voy a necesitar más mantenimiento de esta carretera. Ya tengo este tope, está dentro del marco y simplemente aprovecho y lo utilizo. No tengo que modificar el marco.

-El régimen de Participación Público-Privada (PPP), ¿es el mejor modelo para contratación de infraestructura porque traspasa ciertos riesgos al sector privado?

-Principalmente mi presentación se enfocó en la contratación pública tradicional. El principio general, la buena práctica internacional, es que las PPP son apropiadas para distintos requerimientos, cuando se requiere innovación y una administración de riesgos particular, o sea, cuando el gobierno quiere ceder algunos riesgos al sector privado. No hay una fórmula mágica para eso. Porque todo tiene que ver con la realidad de cada país, la realidad presupuestal, de la naturaleza del proyecto y otras cuestiones de financiación también. Porque las PPP la gran diferencia es que implican financiación del sector privado, entonces cada país es diferente, y no estoy hablando de Uruguay sino en general, porque tiene que ver con la tasa de crédito del país, entonces tal vez no pueden apalancar PPP de la misma manera que un país que tiene un nivel más alto de calificación de deuda.