Entrevista

Arbitraje internacional favoreció en más oportunidades a Estados que a las empresas demandantes.

Cuando una empresa extranjera considera invertir en el país y planifica la estructuración internacional de dicha inversión, suele tener en cuenta la existencia o no de un tratado bilateral de inversiones con el país del que son originarios, y a menudo, "deciden estructurarla a través de un país con el cual Uruguay tenga este tipo de tratado bilateral", explica el especialista Santiago Gatica, quien trabaja en una firma global en Nueva York. A continuación, un resumen de la entrevista.

—Uruguay tiene más de treinta acuerdos de esta naturaleza. ¿Cuáles son sus características?

—Generalmente son tratados entre dos o más países que establecen que un inversor de uno de los países que ratificó el tratado invierte en el otro país, contará con determinas protecciones mínimas: protección contra la expropiación de la inversión sin justa compensación, plena protección y seguridad, tratamiento justo y equitativo, tratamiento no menos favorable que el otorgado a inversores nacionales o de otros países, libre transferencia de inversiones, rentas y divisas, etc. La principal particularidad es que en el caso de que el Estado viole alguna de esas protecciones, los inversores pueden recurrir a un mecanismo alternativo de resolución de disputas como es el arbitraje internacional, conducido por un tribunal independiente de todo juzgado nacional compuesto por tres individuos privados, que dirimirá sobre la cuestión en litigio. Los asuntos en litigio pueden tener que ver con temas de políticas públicas en el país, regulaciones locales, y el tratamiento de inversiones en el país.

Este régimen surgió en 1966 con el convenio internacional que creó al Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones), el brazo especializado del Banco Mundial. Hasta ese momento, si una empresa de un país invertía en otro en el que luego había un giro político donde se decidía, por ejemplo, la expropiación o cambios en reglas de juego, el reclamo del inversor debía dirimirse en los juzgados de ese Estado, a veces en países donde la justicia no goza de la independencia o transparencia necesaria.

—Para Uruguay, los primeros tratados de inversión se firmaron hace 30 años…

—Uruguay comenzó a firmar tratados de este tipo a fines de los años ochenta, con Alemania y Suiza primero. Este último, firmado en 1989, fue el que utilizó Philip Morris para iniciar su reclamo ante Uruguay en 2010.

—Uno de los aspectos más controversiales es la cuestión de la soberanía...

—Hay países que decidieron, con total validez, no ratificar tratados de este tipo. Por ejemplo, Brasil. Otros, la mayoría de los latinoamericanos, entendieron que el beneficio de atraer inversiones supera el costo de cierta pérdida de soberanía que por cierto existe. Se trata de aceptar que la palabra final sobre ciertas disputas relativas a inversiones, la tengan tribunales fuera de su jurisdicción. En un principio, estos tratados solían ser muy similares y basarse en un acuerdo modelo. Sin embargo, han ido evolucionando para atender aspectos vinculados con las preocupaciones de los Estados relativas a definiciones más concretas de las protecciones e incluir expresamente, por ejemplo, temas sensibles como medio ambiente, o en Uruguay cuestiones de salud pública. En los primeros tratados estos estándares resultaban más vagos, y eso hoy se está modificando.

—¿Quiere decir que se han hecho correcciones para atender las preocupaciones de los Estados?

—Así es. Pero cabe tener en cuenta que hay mucho mito acerca de que tradicionalmente los tribunales internacionales han adoptado una posición más favorable para los inversores que para los Estados. Si nos remitimos a Uruguay, por ejemplo, el Estado salió triunfante ante la demanda de Philip Morris. Se entendió que las medidas relativas al tabaco tomadas por Uruguay incluidas en sus políticas públicas de salud no habían sido una expropiación de las marcas ni discriminatorias en particular contra la empresa, sino que eran un ejercicio válido de sus atribuciones de política sanitaria, y por tanto los tres árbitros privados que integraron el tribunal entendieron que no se le debía ni un dólar a la empresa.

De hecho, las estadísticas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad) muestran que el sistema está bastante balanceado en cuanto a las decisiones de los tribunales internacionales: hasta el año pasado, de los más de 500 casos concluidos, el 37% habían sido a favor del Estado demandado, 27% a favor del inversor y el resto transado, discontinuado, etc. Y cuando el Estado pierde, las compensaciones económicas a favor de las empresas suelen ser de menos del 50% del reclamo total.

—¿En qué otras instancias de litigio internacional se encuentra Uruguay?

—Hay otros dos casos iniciados. Uno es el que la empresa de telecomunicaciones Italba inició contra Uruguay en 2016 por la revocación de una licencia de espectro radioeléctrico a su subsidiaria uruguaya Trigosul S.A. en el año 2011, bajo el tratado EE.UU.-Uruguay. Y según se le notificó al gobierno el año pasado, los inversores en el proyecto minero de Aratirí también iniciaron un arbitraje similar en el marco del tratado bilateral Reino Unido-Uruguay, por lo que considera una conducta arbitraria y no transparente del Estado, así como los cambios regulatorios, que llevaron a que el proyecto de hierro en Valentines no se concretara.

—Un país tiene la libertad absoluta de definir las políticas que dentro de su derecho estén amparadas...

—Sí. El problema es que si esas políticas atentan contra la inversión que hizo un privado y los derechos protegidos bajo un tratado, la discusión pasa por si se tiene que compensar o no al inversor por los daños que sufra, y por cuánto. Esa es la discusión, más allá de la bondad o no que tengan las políticas que el país adopte.

—Los cambios de políticas por parte de los Estados han generado muchas disputas en la región…

—Durante la última década Bolivia, Ecuador y Venezuela han generado muchas disputas de este tipo, debido a la ola de expropiaciones o nacionalizaciones de inversiones extranjeras adoptadas por sus gobiernos. Esto llevó a que en 2007, 2009 y 2012, respectivamente, estos países decidieran denunciar el convenio que creó el Ciadi. Se retiraron, y comenzaron a denunciar muchos de los tratados de inversión que habían sido firmados por gobiernos anteriores con los que no estaban de acuerdo.

Por ejemplo, en la firma en que trabajo actualmente estoy involucrado en casos vinculados al sector de la minería en Bolivia y en el de los alimentos en Venezuela, fruto de expropiaciones de los gobiernos de Evo Morales y Hugo Chávez. En esos casos, se recurrió al arbitraje internacional por parte de las empresas, porque los citados Estados no pagaron nada por la expropiación de sus inversiones. Hay varios casos en curso, contra Venezuela especialmente.

Pero el desarrollo del arbitraje de inversión en la región surgió como consecuencia de la crisis de 2001 en Argentina. Varios inversores recurrieron a estos mecanismos por entender que se vieron afectados en sus derechos bajo los tratados que tenía Argentina en ese momento, por decisiones asumidas por el Estado en el contexto de la crisis. Quedan pocos casos abiertos de aquel entonces, pero una vez terminados, el interés pasó a ser en cómo cobrarle a Argentina cuando se le ganaba, ya que no había pago muchos de estos laudos que favorecieron a los inversores, y evidentemente eso condujo a que se llevaran a cabo diversas acciones por parte de los inversores.

—¿Cómo se le cobra a un Estado?

—Se dice generalmente que resulta una cuestión complicada, pero la tendencia por parte de los países es pagar sus obligaciones internacionales. Lo de Argentina fue muy particular; varios años de negativa, pero con el paso del tiempo se vio en la necesidad de transar y pagar los casos aún abiertos.

Ocurre que las derivaciones de no pagar pueden ser muy complicadas. Hay casos en los cuales los inversores eran de EE.UU. y este país resolvió actuar en protección de sus empresas que tenían un laudo favorable contra Argentina, y cuando el gobierno argentino recurrió al Banco Mundial en busca de créditos, se encontró con el voto en contra de EE.UU. Además, en un caso, este país decidió incluso suspender preferencias arancelarias para llevar a Argentina a que si quería mantener esos beneficios, pagara sus laudos. Y efectivamente, los terminó pagando.

Tarde o temprano terminan cumpliendo los países, como forma de mantener, entre otros, acceso al mercado internacional de crédito. Esto hizo por ejemplo Ecuador, que a pesar de haber criticado duramente a este sistema, cumplió estrictamente con los laudos en su contra que ha tenido.

Para financiar el pago de laudos en su contra, Venezuela y Argentina, por ejemplo, han recurrido a la emisión de bonos para cumplir con los inversores.

—¿La tendencia mundial es a la ampliación de este tipo de sistemas de arbitraje?

—Sí, pero con modificaciones. Hay regiones del mundo que están reviendo si la mejor manera de dirimir disputas de esta índole es establecer un tribunal para cada caso; en Europa se está pensando en una Corte de Inversión. Un panel de árbitros fijos sobre una base rotativa en cada disputa, con especialización en la temática y dedicación exclusiva; inclusive se maneja la posibilidad de establecer una segunda instancia de apelación, que hoy no existe. La iniciativa de una corte de inversión ya está incluida en los tratados de libre comercio que la UE tiene con Canadá y Vietnam.

—¿China también adopta estos tratados?

—Ha firmado tratados de inversión, dando las garantías a las partes, pero ha sido más reticiente respecto del régimen de arbitrajes de inversión para la resolución de disputas con inversores.

—Además de empresas demandando Estados, existen litigios a la inversa?

—Ha habido algunos casos de Estados o empresas estatales contra inversores extranjeros y también contrademandas de Estados en casos iniciados por inversores. En 2013, Perú inició un arbitraje contra un inversor de origen español, pero ese mismo año el proceso fue discontinuado. También hay un caso contra Ecuador donde se laudó a favor del inversor demandante, una empresa petrolera, pero se descontó parte del monto de la compensación por daños medioambientales causados por el inversor.

perfil

Santiago Gatica

Abogado (UM); Maestría en Leyes (Harvard), abogado calificado en el Estado de Nueva York (New York Bar Exam). Integra el equipo de la firma global Freshfields Bruckhaus Deringer en Nueva York, en el área de arbitraje internacional.