OPINIÓN

La participación en el mercado que tendrían estas cadenas en caso de concretarse la concentración sería tan grande, que generó la reacción inmediata de los comercios que compiten con dichas cadenas de supermercados. Y también puso en alerta a los proveedores de supermercados, porque se incrementaría la asimetría en el poder de negociación a la hora de fijar las condiciones de compra de sus productos.

La finalidad de esta columna es plantear algunas interrogantes jurídicas sobre la licitud del negocio comentado.

1.- Un negocio que se celebraría antes del 20 de abril del 2020, para eludir el control preceptivo de las concentraciones.
Como es de público conocimiento, la ley 19.833 del 20 de setiembre del 2019 modificó varias normas de la Ley 18.159 de “Defensa de la Libre Competencia en el Comercio”. Una de las normas modificadas es el artículo 9°, que en su nueva redacción establece la autorización necesaria y preceptiva de las concentraciones económicas de empresas.

El texto del artículo 9° antes referido establece lo siguiente: “(Autorización de concentraciones).- En todos los casos sometidos a la solicitud de autorización, se prohíben las concentraciones económicas que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.”
“La Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, por resolución fundada, deberá decidir en un plazo máximo de sesenta días corridos de presentadas la notificación y la documentación requerida de modo completo y correcto: A) Autorizar la operación. B) Subordinar el acto de concentración al cumplimiento de las condiciones que el órgano de aplicación establezca. C) Denegar la autorización.”
“El órgano de aplicación reglamentará los criterios de valoración de las concentraciones, así como las sanciones correspondientes en concordancia con lo dispuesto por los artículos 17 y 19 de la presente ley.”
“El análisis de estos casos deberá incorporar, entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia. Si el órgano de aplicación no se expidiera en un plazo de sesenta días corridos desde la notificación correspondiente, se dará por autorizado tácitamente el acto. La concentración económica no podrá perfeccionarse hasta que haya recaído la autorización expresa o tácita del órgano de aplicación.”

Como pude apreciarse, la norma trascripta en su primer inciso prohíbe las concentraciones económicas que tengan determinado objeto o efecto y luego establece que la concentración no podrá perfeccionarse hasta que se haya obtenido la autorización expresa o tácita del Estado. Al tenor de la norma trascripta, si el negocio jurídico de concentración verifica cualquiera de las hipótesis prohibidas por el inciso primero del art 9°, el negocio sería contrario a una ley prohibitiva y por consiguiente absolutamente nulo en virtud de lo dispuesto por el artículo 8 de Codigo Civil. Precisamente por ello, el art 9º dispone que “La concentración económica no podrá perfeccionarse hasta que haya recaído la autorización expresa o tácita”.

Lo interesante del caso objeto de análisis, es que el art 9° de la ley 18.159, entrará en vigencia recién el 20 de abril del 2020 (*) y al parecer, esa es la razón por la cual el negocio de concentración se celebraría antes del 20 de abril del 2020. De esta forma, las partes involucradas, evitarían tener que tramitar la autorización previa del negocio ante la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia.

Como se analizará a continuación, celebrar el negocio de concentración antes del 20 de abril les permitiría eludir el trámite de autorización previa, pero en forma alguna transformaría en lícito un negocio que por sus efectos puede ser ilícito.

2 .- Si se prueba que el negocio de concentración tiene por efecto u objeto limitar o distorsionar la competencia, sería ilícito aun cuando se celebre antes de del 20 de abril.

El artículo 9 de la ley 18.159 en la redacción dada por la Ley 19.833, al describir la conducta prohibida, lo que hace es copiar textualmente el artículo 2° de la misma ley que dice lo siguiente:
“Art 2° (Principio general).- Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general. Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.”

Pues bien, el artículo 2° antes trascripto está vigente desde el año 2007 y claramente prohíbe con la mayor amplitud posible cualquier práctica, conducta o recomendación que tenga por efecto u objeto distorsionar las reglas de la libre competencia.

Por eso, si consideramos que el negocio jurídico que daría lugar a la concentración de los referidos supermercados es una conducta concertada que tiene por “efecto u objeto restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura”, el negocio de concentración estaría prohibido.

Esto no es lo que ha sostenido la doctrina. Sin embargo, una interpretación literal y contextual del texto legal, permite llegar a esta conclusión. En este sentido, el artículo 2° de la Ley que establece el “principio general” de toda la Ley, prohíbe dos tipos de conductas. En primer lugar el abuso de posición dominante y en segundo lugar: “las practicas, conductas y recomendaciones, individuales o concertadas que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura...”

Siendo así, un negocio por el cual el accionista mayoritario de Tienda Inglesa adquiriría el control de los principales competidores en el mercado relevante, debe ser calificado como una conducta o un acto que tiene por efecto distorsionar la competencia en el mercado relevante.
Pero, además, cuando el legislador redacta el artículo 9° de la Ley —en su nueva redacción—, establece claramente cuáles concentraciones estarán prohibidas y copia textualmente el texto del artículo 2° antes trascripto.

Por consiguiente, el hecho de celebrar el negocio de concentración antes del 20 de abril del 2020, solo permitiría eludir el trámite de autorización previa ante la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. Pero en forma alguna transformaría en lícito el negocio, si el mismo contraviene la prohibición establecida como principio general en el artículo 2° de la misma Ley cuya vigencia es incuestionable. Máxime, cuando en la modificación legislativa del 2019, se reitera textualmente en el artículo 9° la misma prohibición del artículo 2°.

(*) Así lo estableció expresamente el artículo 4 ° de la Ley 18.933, al disponer: “ El régimen de autorización de concentraciones entrará en vigencia luego de transcurrido un plazo de seis meses desde la entrada en vigencia de la presente ley.”