GONZALO RAMÍREZ

Publicidad y las instituciones de salud

El próximo primero de febrero y por un lapso de 28 días se abre el período para que los usuarios del Sistema Nacional Integrado de Salud se cambien de institución de asistencia.

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Ministerio de Salud Pública.

Se trata de la única oportunidad en el año donde los usuarios pueden ejercer el derecho a elegir libremente dónde asistirse. Este sistema denominado por el MSP como "Movilidad regulada", sustituyó al régimen del "corralito mutual" que rigió desde el año 2000 hasta el 2009. En este sentido, el Decreto 03/2011 establece que los usuarios amparados por el SNS que al 31/01 de cada año tengan tres o más años de afiliación a una misma institución de asistencia médica, podrán afiliarse a otra institución de las que integran el SNS durante el período comprendido entre el 1º y el 28 de febrero de cada año.

En 2014 cambiaron de institución de asistencia el 4,1% de los usuarios que se encontraban habilitados para cambiar de institución, lo que representó más de 55 mil movimientos. A nuestro juicio, este porcentaje es extraordinariamente bajo, al igual que el de los años anteriores (2011, -6,4%; 2012, 4,6% y 2013, 4,4%), y ello responde principalmente a dos razones: a) el período de apertura del corralito se produce por apenas 28 días y en un mes donde una parte importante de la población está gozando de la licencia anual, y b) las instituciones de asistencia médica no podían realizar publicidad a los efectos de captar los socios de sus competidores, ya que el Decreto 272/2011 imponía severas restricciones. Sin embargo, el pasado 23 de octubre el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, anuló con efectos generales y absolutos los artículos 2° y 3° del referido decreto, lo que significará un cambio sustancial en la publicidad que habrán de realizar la instituciones de asistencia médica de cara a la apertura del corralito.

Ley, decreto y MSP

La Ley 18.211 que creó el Sistema Nacional Integrado de Salud consagró un sistema de censura previa sobre los prestadores de servicios de salud, limitando su libertad de expresión y comercio a la hora publicitar sus servicios. En efecto, el art. 20 de la ley dispone que: "los profesionales y entidades que presten servicios de salud podrán realizar publicidad mediante cualquier modalidad de difusión siempre que limiten las menciones a sus datos identificatorios, títulos que posean y especialidades que desarrollen, los que deberán estar debidamente registrados ante el Ministerio de Salud Pública. Cuando dichos profesionales o entidades se propongan ampliar el alcance de su publicidad, deberán recabar previamente autorización al Ministerio de Salud Pública, en los términos de la reglamentación aplicable".

Esta censura previa sobre la publicidad, sumada a la falta de libertad para elegir —en cualquier momento— la institución de asistencia donde atenderse, forma parte de un sistema de salud que está totalmente controlado por el Estado. Por ejemplo, las instituciones que integran el Sistema Nacional Integrado de Salud, solo pueden incorporar tecnología si se los autoriza previamente el MSP. Como si esto fuera poco, el PE resolvió restringir aún más el derecho a la información de los usuarios, y aprobó un decreto destinado e limitar al máximo la publicidad que pueden realizar los prestadores de servicios de salud. Bajo el pretexto de proteger a los usuarios, evitando la difusión de "mensajes falaces o falsos que pueden provocar situaciones difíciles de revertir", el PE reglamentó el art. 20 de la Ley 18.211, obligando a los prestadores de servicios a recabar la autorización previa de cualquier tipo de publicidad y arrogándose además, la potestad de fijar su contenido.

Para ello, dispuso en los artículos 2° y 3° del referido decreto lo siguiente: "art. 2.- En la evaluación de los mensajes publicitarios a que refiere el Artículo anterior del presente Decreto, el MSP tendrá en cuenta que los mismos tengan un enfoque de promoción de salud y prevención de factores de riesgo e incidencia de eventos prevenibles que puedan afectar a personas, familias y al medio ambiente, así como que fomenten hábitos y entornos de vida saludables. No menos del 80% del contenido del mensaje publicitario deberá responder a las pautas referidas en el Inciso anterior, sea que se trate de texto, guión o imagen. Art. 3°.- Cada año, en el mes de diciembre, el Ministerio de Salud Pública informará a los profesionales y entidades que presten servicios de salud, las patologías o factores de riesgo sobre las que se propone incidir prioritariamente con mensajes de prevención de salud y promoción de estilos de vida y entornos saludables."

Sentencia del TCA.

Varias instituciones de Asistencia Médica Colectiva promovieron una acción de nulidad contra los artículos 2° y 3° del decreto 272/2011, logrando su anulación con efectos generales y absolutos.

Al respecto, el TCA concluyó que: "tras el análisis de las disposiciones legales aplicables y el contenido dispositivo/regulatorio del acto impugnado, se estima que el Poder Ejecutivo resulta incompetente para limitar la libertad de las actoras a realizar su publicidad, especialmente, en cuanto les impone a los prestadores que destinen determinado espacio de sus mensajes a publicitar las políticas definidas por la Administración. Debe de verse, que el derecho de las promotoras de hacer publicidad se ubica claramente, en el ámbito de la libertad. Si bien es cierto, sujeta a las autorizaciones y los controles de la Administración, pero en principio, en ámbito de la libertad tutelada por el constituyente (arts. 7, 10, 36 y concs., de la Constitución de la República).

En la emergencia, los arts. 2 y 3 del decreto restringen sensiblemente el contenido de la publicidad que las pretensoras pueden realizar, en tanto se les obliga —por vía reglamentaria— a destinar una parte sustancial del contenido de sus mensajes publicitarios a difundir las políticas que el Ministerio de Salud Pública defina cada año. Tal restricción podía únicamente haber sido impuesta por una disposición legal sancionada por razones de interés general (art. 7 de la Constitución de la República)."

Con el dictado de la referida sentencia, se puso fin al llamado régimen del 80% y 20%, por el cual el MSP se arrogaba el derecho a fijar el contenido del 80% de los avisos publicitarios y a controlar el contenido del 20% restante. No obstante, aún queda por resolver cuáles son los límites y el criterio aplicable, para que el MSP —en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 20 de la ley—, autorice o rechace la publicidad propuesta por los prestadores de servicios de salud.

A nuestro juicio, encontrándonos en el ámbito de la restricción a derechos consagrados en la constitución (arts. 7, 10, inc. 2º, y 36) la interpretación y aplicación del art. 20 de la Ley 18.211 debe ser absolutamente restrictiva. En consecuencia, no puede entenderse que el legislador confirió al MSP una facultad discrecional, para discernir cuál debe ser el contenido de la publicidad a realizar por los prestadores de servicios de salud.

En este sentido, no debemos olvidar que el art. 29 de la Constitución prohíbe la censura previa, señalando expresamente que "es enteramente libre en toda materia la comunicación de pensamiento", lo que refuerza la posición de que la "autorización previa" del MSP dispuesta por la Ley 18.211, debe ceñirse exclusivamente al contralor de la veracidad del mensaje publicitario.

Conforme a lo que viene de expresarse, la interpretación y aplicación del art. 20 de la Ley, debe realizarse en el entendido que el MSP debe ejercer esa facultad excepcional, exclusivamente para controlar el cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 17.250 de Defensa del Consumidor, en materia de publicidad. En efecto, la referida Ley exige que la publicidad respete el derecho de los consumidores a recibir "información suficiente, clara y veraz" (art. 6°) y también prohibe la publicidad engañosa.

Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios (art. 24). En conclusión, si la información contenida en el mensaje publicitario es clara y veraz, no puede ser censurada ni modificada por el MSP.

Adicionalmente, sería lícito recurrir al mecanismo de la publicidad comparativa para informar adecuadamente a los consumidores, sobre las virtudes de una institución en relación a otra, siempre que se base en la objetividad de la comparación y no se funde en datos subjetivos, de carácter psicológico o emocional; y que la comparación sea pasible de comprobación, como exige la ley 17.250.

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