Adiez años de sancionada la ley de Promoción y Defensa de la Competencia, la norma mantiene plena vigencia pero hay aspectos que se recomienda revisar. La comisión creada para hacer cumplir esos preceptos tiene limitaciones en su funcionamiento,

El abogado Juan Manuel Mercant, de Guyer & Regules, que actuó como consultor en representación de la comisión en una revisión internacional de la aplicación local de estas normativas realizada recientemente, señaló que se debe ser más exigente ante la presentación de denuncias, para que no se le imponga una agenda al organismo y pierda su capacidad de investigar libremente en el mercado. A continuación, un resumen de la entrevista.

—La Unctad realizó hace poco un examen voluntario a Uruguay sobre las políticas de defensa de la competencia que aplica. ¿Cuáles fueron los resultados?

—A Uruguay le fue muy bien. Cabe recordar que las primeras normas de defensa de la competencia datan de 2001, y recién en 2007 se sancionó el marco legal actual y en 2009 se creó la Comisión de Defensa de la Competencia. O sea que solo han transcurrido diez años desde que se sancionó la ley. La realidad es que la Comisión de Defensa de la competencia ha hecho un esfuerzo enorme por imponer la normativa, aplicarla con rigor, con buen nivel de aplicación técnica, y eso se reflejó en los resultados. Se hicieron una serie de recomendaciones de aspectos que se deben mejorar, pero se consideró que era un buen balance después de una década de aplicación.

—Cuáles son las principales recomendaciones?

—Por un lado, en materia de aplicación de conductas anticompetitivas se ha visto que se requieren precisiones en la normativa: clasificar mejor las conductas, agregar algunas que a nivel internacional existen y nosotros no tenemos previstas en nuestras normas, introducir la regla de "mínimis" que existe en otras jurisdicciones, que es cuando se puede provocar una distorsión en el mercado pero es insignificante en términos de su impacto se ignora y no es objeto de investigación. También, todo lo que tiene que ver con el control de concentraciones. Nosotros tenemos un sistema atípico, porque en realidad propiamente no hay un control de concentraciones, producto de las características del país, pero la realidad es que tenemos umbrales que en algún caso pueden ser un poco altos para Uruguay y el examen voluntario arrojó como resultado que deberíamos revisarlos y bajarlos un poco de manera que haya más operaciones de control que quedan cubiertas por la norma.

—A qué se refiere cuando habla de "umbrales"?

—En el sistema actual, cuando en una operación se alcanza determinado porcentaje de concentración de mercado o un volumen de facturación determinado se considera que ha alcanzado el umbral y debe controlarse. Fundamentalmente en el caso de la facturación, el límite es un poco alto, entonces son muy pocas las operaciones que quedan alcanzadas por la normativa y respecto a las cuales se está obligado a notificar.

—La Comisión requiere más recursos para funcionar…

—Es verdad. Ha hecho un trabajo enorme, pero no tiene todos los recursos que necesita. En el examen surge en comparación con otros países latinoamericanos que está rezagada en capacidad financiera y recursos humanos, lo que genera una dificultad para poder operar. De hecho, los organismos reguladores tienen más recursos que la propia Comisión y ha sido ésta la que realizó el trabajo más profundo. Personalmente creo que la Comisión está en un estadio superior a estos organismos donde entiendo que hay un cierto rezago.

—Otro tema sujeto de análisis fue la importancia de mantener la independencia de la Comisión…

—Así es. Si bien la comisión es un órgano desconcentrado del Ministerio de Economías, es importantísimo que se mantenga independiente. Resulta clave que el Poder Ejecutivo no incida en utilizar la Comisión para aspectos que son completamente ajenos a la Defensa de la Competencia.

—¿De qué usos hablamos?

—Control de precios, márgenes de las empresas, ganancias supuestamente excesivas, etc.

—¿No ha pasado?

—Hubo un caso, creo yo preocupados fundamentalmente por los aspectos inflacionarios, se le pidió a la comisión que investigara sobre determinados precios, algunas empresas entregaron información adicional y quedó en el olvido. Pero lo menciono no tanto en el caso puntual sino como algo más estructural. La normativa está pensada para asegurarse que el mercado funcione libremente. Hay que dejarlo fluir y no lograr objetivos que no son propios de defensa de la competencia como el control de la inflación. En ese sentido hay un factor de riesgo allí. Economistas liberales dicen que cuando eso sucede la defensa de la competencia rápidamente se convierte en regulación. Y ahí es dónde cambia el tipo de cosas que los organismos deben revisar.

—A nivel institucional,¿qué otras dificultades observa?

—Por cómo está ubicada jerárquicamente la Comisión de Defensa de la Competencia, sus decisiones terminan siendo pasibles de recursos administrativos y luego de acciones de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Personalmente, creo que el TCA, que tiene muchísimos casos, quizás no sea el mejor organismo para ser quién evalúa las decisiones de la comisión. Me imagino un tribunal especializado; en una etapa posterior de esta normativa sería conveniente.

—¿Cuáles son los problemas de agenda que presenta la comisión?

—Desde que se creó, la comisión tomó la decisión de darle andamiento a las denuncias que se le presentaran, sin muchas veces hacer un análisis muy profundo de la pertinencia o solidez de la denuncia. El objetivo era, "ya que presentan este tema, vamos a revisarlo a ver qué sucede". Eso está muy bien y es muy loable. Ahora, ¿qué terminó pasando en algunos casos? Cuando una empresa instalada se ve amenazada por la entrada de otra, o por una nueva tecnología, etc, puede verse tentada a recurrir a la Comisión de Defensa de la Competencia presentando una denuncia de violación. Cuando en realidad su preocupación es su propio interés directo, cuando la norma no está pensada para proteger intereses particulares de un competidor en el mercado. Con ello, de alguna manera la agenda de la Comisión está más centrada en llevar los casos que le hacen saber que investigar de oficio en aquellos temas que son más relevantes en términos de la economía nacional. Eso no es bueno que ocurra, la Comisión termina siendo "capturada" y su agenda está impuesta por quienes presentan la denuncia.

—¿Cómo se evita esa situación?

—Para el momento en que la Comisión comenzó a funcionar quizás eso era lo más conveniente. Pero ya estamos en un punto, donde conviene ser un poco más estricto ante la recepción de denuncias, aquellas que no tienen fundamento, que no tienen solidez ni pruebas, porque de lo contrario el resultado es negativo. Por un lado, como decíamos antes, se "captura" la agenda, y como consecuencia de ello, si las empresas ven que cada vez que hay un esfuerzo por competir más agresivamente la consecuencia es que un competidor afectado va a presentar una denuncia el efecto perverso es mejor nos quedamos más tranquilos, no competimos tanto, y eso perjudica al consumidor que debería ser el centro del interés. Es un aspecto perverso que tengamos una normativa que dice ser de promoción y defensa de la competencia y termina provocando el efecto contrario. La recomendación es ser muy exigente para la admisión de denuncias.

—¿Estamos muy lejos de lo que pasa en los mercados más avanzados?

—Sí, lamentablemente sí. Primero porque nuestra normativa es muy reciente. Pero igual estamos lejos, comparativamente a países de Latinoamérica cuyas normas no tienen muchos años más que las nuestras y han avanzado notoriamente, porque han asignado suficientes recursos para que eso suceda. Hay que avanzar en capacitación, en incorporación de recursos humanos, en mayor disponibilidad económica. Se debe dar la debida importancia estos temas, teniendo en cuenta que cuánto más abierto un mercado, menos riesgo en temas de competencia. Eso en Uruguay tendemos a olvidarlo. La apertura siempre ayuda y la garantía de que ello es transparente y en beneficio del consumidor es una normativa de promoción y defensa de la competencia fuerte y presente.

"Cuando una empresa pública excede el ámbito para el que fue creada, cuando subsidia una actividad superavitaria, incurre en actividades para las cuales no fue creada, invade un sector de la economía donde debería funcionar el libre mercado. Eso es un factor de riesgo, que puede generar efectos negativos disuasivos", dice Mercant sobre las empresas públicas y la competencia. "Si una empresa invade todo lo que lo rodea, más allá de los límites que la normativa le establece como monopolio, el actor privado tiende a retirarse, y eso es negativo. Hay que hacer un esfuerzo mayor para que la Ley de Defensa de la Competencia, que comprende a las empresas públicas en todo lo que no es monopolio puro y duro, realmente las observe en su accionar.

Al preguntarle si han sido observadas, indica: "Han actuado los organismos reguladores, Ursea o Ursec. Pero creo que estos organismos no han hecho todos los esfuerzos. No nos olvidemos que se puede actuar de oficio, y hay ejemplos de empresas públicas que exceden su ámbito de monopolio y perjudican a otras empresas y por supuesto al público. El principal problema está en los reguladores. No son tan autónomos como la Comisión. Ramón Díaz escribió mucho sobre esto, y esta cita lo dice todo: "El principio rector de nuestra economía es el principio de la libertad de trabajo, comercio e industria…. Toda la floración de monopolios legales que ha llegado a caracterizarnos se ha desenvuelto al margen de ese principio. Obedece, en realidad, a otro principio, el principio colectivista, contrario a la libertad".

Abogado, desarrolla sus actividades principalmente en el Departamento Corporativo y Bancario de Guyer & Regules. Asiste a los clientes en materia de defensa de la competencia y control previo de concentraciones económicas.

IMPORTA MANTENER LA INDEPENDENCIA DE LA COMISIÓN