Opinión

El pasado mes de agosto, el Poder Ejecutivo presentó un proyecto de ley que modifica la ley 18.159 (Ley de Defensa de la Competencia). En esta nota reflexionamos sobre sus virtudes y carencias.

El proyecto de ley presenta una nueva redacción para el listado de las prácticas prohibidas. Esto es una mejora importante pues tiende a evitar interpretaciones que puedan vulnerar el espíritu de la ley y los principios básicos de la competencia.

Otro cambio propuesto, que es ciertamente trascendental, es la modificación en las reglas que se deben aplicar para el análisis de eventuales prácticas anticompetitivas. A nivel internacional, es usual que las autoridades de defensa de la competencia utilicen dos grandes reglas llamadas: regla de la razón y regla per se. Existen prácticas que se presumen que siempre son perjudiciales para la competencia y, por lo tanto, no se admite para ellas ninguna justificación. Están prohibidas per se.

Otras conductas generan efectos ambiguos sobre la competencia y no se sabe con certeza si serán buenas o malas para los consumidores. En estos casos se usa la regla de la razón, aceptando la posibilidad que algo que parece anticompetitivo ofrezca alguna ventaja compensatoria (por ejemplo, generar economías de escala que permitan producir a menor costo).

Si bien hasta el momento en Uruguay sólo se usa la regla de la razón, el proyecto de ley propone, en consonancia con las buenas prácticas internacionales, introducir la regla per se para el caso de cárteles. Los cárteles son acuerdos entre empresas del mismo sector cuyo fin es reducir la competencia. Dentro de las prácticas más comunes (y penadas) son los acuerdos de fijación de precios y el reparto de cuotas de mercado.

En los casos en que se aplica la regla de la razón, la redacción vigente sugeriría que es el órgano de aplicación (el encargado de aplicar la ley) el que debe demostrar las ganancias de eficiencia de las conductas analizadas. Sería conveniente corregir esta redacción en la ley. Luego, debería reglamentarse que es la empresa investigada, en facultad de alegar, la que debería encargarse de demostrar las bondades de su conducta. El órgano de aplicación sólo debería enfocarse en demostrar sus efectos anticompetitivos.

Regular la concentración (fusión y adquisición) de empresas es un trabajo delicado en el que se deben mitigar los problemas de competencia producto de la concentración de empresas y, a la vez, permitir la eficiencia económica de operar con mayor volumen de producción. La propuesta de modificación de la ley mejora los criterios a considerarse.

Se establece que existirá obligación de notificar una operación de concentración si la facturación bruta anual del conjunto de los participantes de la concentración es superior a 750 millones de unidades indexadas (aproximadamente 100 millones de dólares). Esto es una mejora sobre la ley vigente, que hace mención a la conformación de un "monopolio de hecho" o requiere un umbral de la participación de mercado del 50%. La nueva ley al abandonar la mención a monopolio, transforma el control de concentraciones de un acto teórico sin casi aplicaciones prácticas en un control sustantivo de defensa de la competencia. Asimismo, la eliminación del requisito de cuota de mercado implica en los hechos que no se debe abordar el siempre complejo tema de definición de mercado relevante. El criterio que queda en la propuesta legislativa es objetivo y de fácil verificación.

Los cambios positivos enunciados resultan insuficientes, pudiendo asemejarlos a un auto potente, pero sin un conductor y sin una ruta para ponerlo en verdadero movimiento. Esto es, las modificaciones propuestas son vitales, pero falta avanzar sobre dimensiones complementarias y necesarias para la verdadera y efectiva defensa de la competencia.

En primer lugar, la Comisión de Defensa de la Competencia debe ser dotada de mayor independencia y autonomía. Actualmente, depende presupuestaria y administrativamente del Ministerio de Economía y Finanzas. Asimismo, todas sus apreciaciones pueden ser apeladas ante su superior jerárquico (el ministro), con la clara consecuencia de que las decisiones podrían priorizar criterios políticos o de índole distinta a la de la pura defensa de la competencia.

En segundo término, es necesario ampliar la órbita de actuación de la comisión sobre sectores regulados. En la actualidad, la ley le otorga en forma exclusiva a los órganos reguladores (BCU para sistema financiero, Ursec para comunicaciones, Ursea para energía y agua) la potestad de aplicar la ley 18.159. Este hecho, junto con la interpretación amplia de los límites que tiene un sector regulado, hace que las posibilidades de actuación de la Comisión de Defensa de la Competencia sean menores y en sectores de escaso dinamismo. Por su propia naturaleza, la defensa de la competencia no es el objetivo prioritario de los reguladores sectoriales y, peor aún, en ocasiones sus objetivos pueden entrar en conflicto con el de la competencia.

Por lo tanto, una reforma legal que establezca un órgano único de defensa de la competencia y con autonomía e independencia para aplicar la ley sería un efectivo y verdadero avance en el objetivo declarado de la ley de protección y fomento "del bienestar de los actuales y futuros consumidores".

(*) En coautoria con Dra. en Economia Flavia Roldán