Desde que se aprobó la Ley de Inclusión Financiera N° 19.210, los bancos y el MEF se han enfrentado a diferentes organizaciones de comerciantes por los costos que supone para estos el uso de las tarjetas de débito y crédito.

Los cambios provocados por dicha ley han aumentado progresivamente el uso de los medios de pago electrónicos, lo que ha tenido un impacto negativo para medianos y pequeños comerciantes, que pagan a las emisoras de tarjetas de crédito y débito los aranceles más altos del mercado. A esta desventaja competitiva, se suma que las grandes empresas, al tener mayor poder de negociación con sus proveedores, consiguen mejores precios y pueden pagar sus compras en forma diferida, mientras que los pequeños comerciantes pagan un precio mayor de adquisición y generalmente al contado. Por esa razón, realizar sus ventas en efectivo le permite a un comerciante pequeño no tener que pagar los aranceles de las tarjetas, que en algunos productos representan gran parte de su ganancia, y al mismo tiempo, disponer de efectivo para pagar a los proveedores aumenta las posibilidades de obtener mejores condiciones de compra.

En definitiva, lo que destacamos es que la queja constante de los pequeños y medianos comerciantes, no es porque añoren el efectivo para evadir al Fisco, si no porque la ley 19.210, para muchos, fue el golpe de gracia para que cerraran sus negocios.

En ese contexto, la Asociación de Bancos divulgó un informe jurídico de un prestigioso colega, el cual sostiene que los proyectos de ley destinados a topear los aranceles de las tarjetas de crédito y de débito, son doblemente inconstitucionales. Al respecto en El País del 16 de mayo se informaba: "Albacete apuntó que la "limitación" a los aranceles por vía legal "resulta doblemente inconstitucional". Señaló que "infringe: la libertad de comercio y contratación consagradas en el artículo 36 de la Constitución, y el requisito ineludible de la iniciativa del Poder Ejecutivo en materia de fijación de precios conforme lo dispone el artículo 133 de la Constitución". En ambos proyectos la iniciativa es del Poder Legislativo.

En relación al art. 133 de la Constitución, la norma refiere a la iniciativa privativa del PE para todo proyecto de ley destinado a fijar "precios de adquisición a los productos o bienes de la actividad pública o privada", sin referirse a los servicios, por lo que una interpretación literal en principio excluiría de la hipótesis normativa del art. 133 citado, la fijación de aranceles por el servicio que prestan los emisores de las tarjetas de crédito. También se ha dicho, que el giro "productos o bienes", comprendería a los "productos financieros" y que el servicio de las tarjetas de crédito puede considerarse un producto financiero, por lo que la fijación de topes a los aranceles requeriría iniciativa privativa del PE. Sin embargo, en nuestro país la vieja Ley de Usura N° 17.569 no tuvo iniciativa en el PE, nació por iniciativa del ex senador Carlos Julio Pereyra y establecía un tope al "precio" — "intereses, compensaciones, comisiones, gastos u otros cargos"— que se podía cobrar por el suministro de los "productos financieros" por excelencia, que son los préstamos y demás operaciones a crédito, y nadie —que yo sepa— cuestionó su constitucionalidad por no haber tenido iniciativa en el PE. Pero además, no deja de ser un obstáculo formal, pues basta con que el PE presente el proyecto de ley para solucionar la objeción de los bancos.

Por otra parte, se alega que la fijación de topes a los aranceles de las tarjetas infringe la libertad de comercio y contratación consagrada en el art. 36 de la Constitución. No cabe duda que la fijación de topes a los aranceles de las tarjetas limita la libertad de comercio, lo que no quiere decir que se viole la Constitución, ya que la propia norma constitucional citada, prevé expresamente que el Legislador puede limitar este derecho por razones de interés general.

Lo que llama la atención es que los bancos invoquen la violación de la libertad de comercio por un proyecto de ley que pretende fijar precios máximos a los aranceles de las tarjetas de crédito y débito, ya que se trata del mismo argumento jurídico invocado por el Dr. Julio Facal al promover la inconstitucionalidad del art. 64 de la Ley 19.210. En efecto, dicha norma dispone que "Los proveedores o comercios que decidan aceptar tarjetas de débito o instrumentos de dinero electrónico no podrán cobrar en las enajenaciones de bienes o prestaciones de servicios que efectúen un precio mayor si el pago se realiza mediante estos instrumentos que si el mismo se realiza con efectivo".

El art. 64, al prohibir trasladar el costo del arancel de las tarjetas de débito al precio de bienes y servicios, efectivamente viola la libertad de comercio consagrada en la misma norma constitucional que invocan los bancos para oponerse al proyecto que pretende fijarle un tope a los aranceles que cobran. Paradójicamente, para los bancos el Legislador no viola la Constitución cuando les prohíbe a los comerciantes fijar libremente el precio de los productos que venden —incluyendo en el precio final los costos de la transacción con tarjeta—, pero en cambio, sí se violaría la misma norma constitucional, cuando pretende fijarle un tope a los aranceles de las tarjetas que ellos emiten.

La realidad es que el Legislador —en ambos casos— trata de regular un problema que tiene su origen en una conducta abusiva de los emisores de tarjetas de crédito. Estos, en forma concertada, incluyeron en los contratos de adhesión de las tarjetas de crédito, una prohibición que fue impuesta a los comercios, para que estos no puedan recargar el precio de las operaciones celebradas con tarjeta, ni otorgar ningún tipo de beneficio a las compras en efectivo. Basta leer la web de la CUTCC —http://www.cutcc.com.uy/preguntas.php— para confirmar el origen del problema. Si los emisores de las tarjetas de crédito no hubieran resuelto de forma abusiva imponer en base a su posición dominante esa cláusula ilícita que limita la libertad de los comerciantes para fijar libremente sus precios, las leyes del mercado hubieran actuado regulando naturalmente el monto de los aranceles y hoy no sería necesario promover un proyecto de ley para fijarles un tope.

GONZALO RAMÍREZ