Secreto bancario y Poder Judicial (I)

GONZALO RAMÍREZ

Desde que el Poder Ejecutivo envió al Parlamento el proyecto de ley denominado "Ajustes al Nuevo Sistema Tributario", el tema ha ocupado el centro de la discusión política y económica.

En cuanto a la conveniencia de los cambios propuestos al régimen de tributación para el IRPF y el Impuesto al Patrimonio, abarcando rentas de fuente extranjera y activos situados en el exterior (los que hasta ahora no estaban alcanzados por los impuestos antes referidos), resulta difícil efectuar un juicio de valor, sin saber cuál es el rendimiento fiscal esperado por la Administración con las modificaciones propuestas.

Tampoco estamos en condiciones de evaluar el efecto económico de estas modificaciones tributarias en la conducta de los inversores nacionales y extranjeros, pero debe suponerse que el equipo económico habrá ponderado adecuadamente las ventajas y desventajas de las reformas planteadas.

Con relación a la modificación proyectada al régimen jurídico vigente para el levantamiento del secreto bancario a instancias del fisco -seguramente el aspecto más polémico de la reforma-, corresponde realizar dos abordajes.

En primer lugar, un análisis de conveniencia económica o política, en el cual corresponde considerar aspectos vinculados a los compromisos internacionales del país. En ese sentido, basta leer la prensa internacional para advertir que el 15 de junio pasado, la cámara baja del parlamento suizo -Consejo Nacional- aprobó por mayoría un acuerdo fiscal con Estados Unidos, por el cual se debería levantar el secreto Bancario de 4.450 clientes del primer banco suizo (UBS), brindando la información requerida por el fisco norteamericano. Sin perjuicio que el proceso parlamentario aun no ha terminado, debiendo someterse dicho acuerdo a un referéndum popular, la señal es bastante clara en cuanto a que el mundo camina en el rumbo de la ley proyectada. Suiza fue colocada por la OCDE en la "lista gris" de estados poco cooperativos, logrando salir de ésta, luego de cumplir con los doce requisitos que se le exigieran al Uruguay.

Sobre el punto, la Ministra de Economía de Suiza declaró recientemente a El País de Madrid, "El secreto bancario sigue existiendo para los residentes en Suiza y colaboramos con la OCDE, pero el intercambio de información sobre cuentas de clientes no es automático. El procedimiento ahora depende de las autoridades de cada país, quienes deben hacer la demanda. Pero solo en caso de sospechas fundadas de fraude fiscal, colaboramos en forma transparente".

Por lo tanto, si efectivamente el requisito esencial para el levantamiento del secreto bancario en Suiza, frente a las autoridades fiscales extranjeras, se basa en la existencia de un fraude -real o presunto-, Uruguay habría dado un paso más largo de lo necesario, para el cumplimiento de las exigencias de la OCDE.

Corresponde ingresar en el análisis jurídico de la norma proyectada, adelantando opinión en cuanto a que se trata de una reforma inconveniente y absurda, que trata de legitimar detrás de un proceso judicial irrelevante, el más amplio e irrestricto levantamiento del secreto bancario frente a la Administración Tributaria.

Basta leer los últimos seis párrafos de la exposición de motivos, para advertir el esfuerzo inútil del Poder Ejecutivo, para tratar de atenuar los amplísimos efectos de la norma proyectada. A nuestro juicio, el texto eliminaría definitivamente y sin restricciones el secreto bancario frente al fisco, consagrando un trámite judicial testimonial, con la única finalidad de generar la apariencia de legitimidad mediante el supuesto contralor de un tercero imparcial.

Como veremos a continuación, no hay nada que el Poder Judicial pueda hacer para limitar la vocación inspectiva del fisco, a partir de una norma que lo colocaría en una situación de colaborador formal de la actividad de la administración tributaria.

En efecto, la norma proyectada no logra superar una simple pregunta: ¿Cuál es la función del juez en el proceso incidental que se crearía con la reforma propuesta?

Para advertir que se pretende convertir al Poder Judicial en un mero colaborador de la labor administrativa de investigación, basta leer el texto comentado:

"También se podrá levantar el secreto bancario cuando la Dirección General Impositiva, en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras y respecto de obligaciones tributarias no prescriptas, solicite en forma expresa y fundada ante los Juzgados Letrados de Primera Instancia con competencia en materia civil, toda la información relativa a las operaciones bancarias de personas físicas o jurídicas determinadas, que resulte necesaria para verificar la veracidad e integridad de las declaraciones juradas o la falta de ellas, en su caso. La misma información podrá ser solicitada por la administración tributaria, en cumplimiento de solicitudes expresas y fundadas por parte de la autoridad competente de un Estado extranjero, en el marco de convenios internacionales ratificados por la República en materia de intercambio de información o para evitar la doble imposición, que se encuentren vigentes, debiendo indicarse en dicho caso la entidad requirente de la información y todos los antecedentes de la solicitud respectiva. Lo dispuesto en este inciso será de aplicación para informaciones relativas a operaciones posteriores al 1º de enero de 2011.

En el caso del inciso precedente, la solicitud del levantamiento del secreto bancario se seguirá con el titular de la información, se presentará por escrito según lo dispuesto por el art. 117 del Código General del Proceso y se tramitará por el procedimiento incidental regulado en el art. 321 del Código General del Proceso".

Como vemos, no existe en la norma trascripta un solo requisito sustancial para que proceda el levantamiento del secreto bancario, el cual se consagra en forma amplia e irrestricta y cuya finalidad no es otra que permitirle a la Administración llevar a cabo su labor inspectiva, lo que coloca al Poder Judicial en una situación jurídica "contra natura", consistente en controlar el cumplimento de meros requisitos formales.

En primer lugar, el levantamiento del secreto bancario procede cuando la DGI actúe en "el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras y respecto de obligaciones tributarias no prescriptas", por lo que procederá siempre, salvo que la DGI cometa la torpeza de solicitárselo al juez respecto de obligaciones prescriptas o de algún tributo cuya fiscalización no le corresponde.

En segundo lugar, la DGI quedaría habilitada para solicitar: "toda la información relativa a las operaciones bancarias de personas físicas o jurídicas determinadas, que resulte necesaria para verificar la veracidad e integridad de las declaraciones juradas o la falta de ellas". Así, vuelve a confirmarse que la función de juez es jurídicamente irrelevante; más aún: nula. Adviértase, que resulta imposible imaginar una hipótesis en la cual el juez pueda cuestionar la procedencia de la medida judicial, por cuanto no existen presupuestos sustanciales de admisibilidad. Siempre estará justificado el análisis de todas las operaciones bancarias, bajo el pretexto de corroborar la veracidad de las declaraciones juradas o su inexistencia.

En tercer lugar, el levantamiento del secreto bancario no está previsto como una diligencia probatoria, en un proceso destinado a la imputación de un delito de defraudación, como sucede con la hipótesis prevista en el inciso primero del artículo 54 de la ley 18.083. Tampoco está previsto en el marco de un proceso destinado a asegurar el cobro de obligaciones tributarias pendientes de cumplimiento, mediante un embargo preventivo o un juicio ejecutivo tributario, como es el caso del art. 56 de la misma ley. Se trata, como ya dijimos, de la participación innecesaria y absurda de un juez, en un proceso cuya única finalidad es colaborar con la labor administrativa inspectiva de la DGI, siendo un simple instrumento mecánico para el cumplimiento de la voluntad del fisco.