ANÁLISIS DEL FALLO DE LA CORTE

Los vaivenes de la ley de medios

El pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia sobre un primer recurso de inconstitucionalidad de la ley de medios pone en evidencia algunas de sus fallas estructurales y asegura la solidez de otras. ¿Cómo incide esto en las reglas del juego del sector audiovisual?

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Entre expertos, hay quienes dicen que el fallo fortalece la ley. Foto: G. Pérez

El martes pasado la Suprema Corte de Justicia (SCJ) se pronunció, por primera vez, sobre la constitucionalidad de la ley de medios. Lo hizo para el recurso que presentó la multinacional de la televisión satelital Direct TV y todavía falta que lo haga para 27 accionantes más, aunque algunos todavía puedan ser desestimados.

Entre los recursos está el presentado por el Partido Independiente —el próximo sobre el que se pronunciará la SCJ— que impugna el capítulo dedicado a la publicidad electoral. También hay recursos de radios y canales de televisión de distintos puntos del país, así como de empresas de televisión por cable.

La constitucionalidad de varios de los artículos de la ley ha sido puesta en tela de juicio desde su discusión, y a pesar de que en este primer fallo hubo solamente cuatro artículos considerados inconstitucionales, aún queda por lo menos una centena de artículos más por ser evaluados, de los 202 que la componen.

Ya lo dijo el presidente de la SCJ Ricardo Pérez Manrique: la opinión de la Corte se conocerá a medida que se avance en la evaluación de los recursos, ya que en el caso de Direct TV eran pocos los artículos impugnados. De todas formas, varios especialistas consultados entienden que en este primer fallo ya se pueden distinguir algunos elementos importantes a analizar sobre el futuro de la ley y del sector de la comunicación audiovisual.

Base fuerte.

La mayoría de los actores consultados consideran que esta primera sentencia no altera la estructura de la norma. "No llega a comprometer lo sustancial de la ley, con lo cual si uno parte de la base de que los medios fueron reacios, lo que es inconstitucional resulta poco", opina el abogado Diego Gamarra, especialista en Derecho constitucional del estudio Posadas, Posadas & Vecino.

El fallo es, para él, "acotado" y aunque advierte que aún queda mucho por delante, entiende que sería difícil que en otras sentencias se declararan muchas más inconstitucionalidades. "Direct TV comprendió prácticamente todos los ar-tículos que eran problemáticos, por lo que el espacio para que surja algo nuevo es bastante reducido, pero habrá que ver".

La SCJ consideró inconstitucional la parte del artículo 60 que profundiza en el tipo de contenidos que los canales televisivos establecidos en el país deben emitir. Según Gamarra, cabe esperar que también objete el artículo 61, que establece una pauta similar para las emisoras de radio.

"Vaya si estamos ante temas discutibles", valoró por su parte el abogado especialista en propiedad intelectual Javier Berdaguer, del estudio Guyer & Regules. A su juicio, aún es apresurado hacer predicciones. La falta de unanimidades en las opiniones de la Corte hace de la cuestión algo más complejo.

En primer lugar, porque la SCJ analiza cada caso concreto, es decir, si la ley afecta los intereses de Direct TV. Asimismo, lo resuelto aplica solo para la empresa. Es posible que entre los artículos que impugna la multinacional y que se entendieron como constitucionales haya algunos que lesionen intereses de otros actores que presentaron sus recursos y en ese caso está por verse la resolución de la Corte. Esto dependerá de lo que opine el organismo, de la posibilidad de que alguno de sus ministros cambie y de qué tan bien estén argumentados los recursos que vendrán a futuro.

Tanto Gustavo Gómez, director del Observatorio Latinoamericano de Regulación, Medios y Convergencia, como Gabriel Kaplún, docente de la Facultad de Información y Comunicación en la Universidad de la República, quienes participaron de la génesis de la ley, opinaron que el fallo es positivo para su estructura.

Para Gómez, más allá del resultado numérico —de 27 artículos impugnados solo en cuatro se declaró inconstitucionalidad y de ellos, uno solo fue en la totalidad—, la primera sentencia es un "gran respaldo" a la ley. Según dice, esto deja vía libre para la creación del Consejo de Comunicación Audiovisual (CCA) ya que la Corte considera al ar- tículo 66, que fija su creación, como constitucional. Para Kaplún, "no hay dudas" de que el Consejo se pueda crear ahora, a pesar de que en un principio no estuvo de acuerdo con todas las atribuciones que se le dan al organismo, pues hubiera querido que tuviera más potestades.

Al parecer, la única victoria que se apuntó Direct TV con esta sentencia es que su cantidad de abonados no se limitará a un 25% de los hogares con servicio de televisión por cable (artículo 55, el único declarado como inconstitucional por completo). En ese sentido, Gómez entiende que los perdedores son sus competidores, que ahora tendrán que hacerle frente en un mercado donde Direct TV "no tiene límite para su expansión".

Jorge Mascheroni, abogado y docente de la Universidad ORT, dice haber estado siempre en contra de la ley de medios y cree que el fallo de la Corte reconoce de forma "tibia" las inconstitucionalidades que contiene la ley. Su preocupación sobre la creación del CCA tiene que ver con las atribuciones que tiene el Poder Ejecutivo sobre su funcionamiento. Al respecto, considera que aún no hay "carta blanca" para que se cree y que hay que esperar por los otros recursos.

Primeras definiciones.

Se ha dicho y repetido en la última semana cuáles han sido los cuatro artículos inconstitucionales, pero aquellos que se mantienen firmes en este primer recurso también sientan un precedente porque dan a conocer las opiniones de los ministros. Además de aquel que aprueba la creación del CCA, también se declara constitucional un artículo que obliga a Direct TV y a otras cableras a incluir entre sus canales a las señales de televisión abierta y nacional. Esto, que en la ley se denomina "deber de transportar", es para Kaplún fundamental para la supervivencia de muchos canales locales, especialmente del interior del país, ya que les asegura estar en las señales de cable. "Si no estás en cable, nadie te ve", dice Kaplún.

En varios países del mundo se aplican medidas de este tipo, explica. Es una forma de asegurar su existencia y, por ende, el hecho de que quienes no son abonados a una señal de televisión por cable puedan acceder a ellos.

El artículo 56 es otro punto polémico de la ley que tuvo, en esta oportunidad, el respaldo de la Corte. Según la sentencia, es legítimo que una compañía que ofrece servicios audiovisuales esté privada de brindar, a su vez, servicios de telefonía, datos o telecomunicaciones. A partir del fallo, Direct TV deberá acatar esto. Para Berdaguer, eso configura un "monopolio por la negativa en favor de Antel", porque en definitiva es quien se beneficia con este artículo que, según opina el especialista, "ingresa en un aspecto que no es propio de la ley", que en realidad tiene su foco en la comunicación audiovisual.

Berdaguer entiende que aunque hay artículos que la SCJ considera constitucionales, de todas formas aprovecha para definir algunos puntos con interpretaciones o correcciones. Esto ocurre con los horarios de protección al menor y los límites a la publicidad dirigida al público infantil (artículos 32 y 33). Al transportar señales extranjeras, es prácticamente imposible para una empresa como Direct TV poder controlar los contenidos, horarios y las respectivas publicidades que los canales emiten. En la sentencia se entiende que lo que los canales extranjeros emiten escapa a la multinacional y que los legisladores tampoco podrían imponer limitaciones en contenidos que se generan fuera del país. "Salva la norma y le da una interpretación", dice Berdaguer, quien cree que Direct TV consigue lo que pretendía, que era evitar la responsabilidad sobre cosas que están fuera de su control.

Made in Uruguay.

En 2013, un estudio de la Fundación Friedrich Ebert analizó la programación de los canales 4, 10, 12 y de la señal estatal Televisión Nacional Uruguay. Concluyó que, en suma, los canales no llegaban a incluir un 50% de programas nacionales en su grilla diaria. Entretenimiento y ficción eran los géneros con menos inclusión local, mientras que en Estados Unidos, Europa y la región se describía una situación inversa: para estos géneros, los canales locales eran los principales promotores.

La Corte entendió que la parte del artículo 60 de la ley de medios que exige a los canales locales emitir un 60% de programación local es constitucional. No ocurre lo mismo con el literal C, donde se detalla que determinado porcentaje de lo emitido debe ser de producción independiente, cultural, entre otras distinciones. Para la SCJ, esa disposición implica meterse en la grilla de los canales y equivale a una violación a la libertad de expresión.

A juicio de Gamarra, esto no genera un gran revés para la ley, porque se mantiene la imposición del 60% de programación local, que es lo sustancial del artículo. Mascheroni, de la ORT, opina que esta postura de la Corte muestra que comparte la filosofía "según la cual se pueden regular contenidos de los medios", algo que él considera innecesario si lo que se busca es fomentar la producción nacional.

"El Estado debería ser quien compense" a los canales por este "subsidio" que de alguna manera se le da a la producción nacional, dice Berdaguer. Este costo, "que no necesariamente se le puede pasar a los consumidores", lo terminan pagando los canales, explica. "De esta manera, el Estado termina quedando bien porque incentiva la adquisición de productos nacionales pero debería compensar por ese incentivo", insiste. Incluso se puede sostener que está haciendo una expropiación. ¿Por qué deben ser las empresas de televisión las que financien este incentivo?

Kaplún, por otra parte, sostiene que la ley debería ser más específica incluso a la hora de definir qué es un contenido independiente. La norma prioriza este tipo de producciones, explica, porque suelen ser más "innovadoras, creativas y arriesgadas, lo que abre cancha a cosas nuevas que es más difícil que las productoras ya consolidadas generen". El objetivo era que lo emitido terminara siendo "nacional, de calidad, interesante, valioso y con audiencia, porque tampoco se trata de desarrollar una producción elitista, cultural entre comillas, con conciertos, ópera y otras cosas que al final nadie ve", aclara. Ahora, el espacio a cubrir queda sin determinar y "se puede cubrir con cualquier cosa".

Según declaró a El Observador la ministra de Industria, Carolina Cosse, el gobierno esperará a que haya más fallos de la SCJ para evaluar los pasos a seguir. De haber más inconstitucionalidades, podrían derogar o no reglamentar algunos artículos en particular.

Algunos creen que hay más inconstitucionalidades por declarar, como Mascheroni. "Le van a pegar en la estructura de la ley, va a quedar renga por algún lado y vamos a ir a una reforma de esta ley", pronostica. En tanto, otros celebran el fallo y se muestran escépticos ante la posibilidad de que haya otros aspectos importantes de la ley que sean echados por tierra.

El destino de las radios y la programación.

El fiscal de Corte Jorge Díaz analizó 20 recursos y concluyó que hay un total de 23 artículos inconstitucionales en la ley. Muchos de ellos se evaluaron en el caso de Direct TV pero hay uno fundamental que queda pendiente y es el 61, que determina los contenidos a emitir por las radios.

CUATRO ARTÍCULOS QUE CHOCAN CON LA CONSTITUCIÓN.

El Poder Ejecutivo y los "eventos adicionales".

La ley establece en su artículo 39 que los partidos de fútbol y basquetbol de las selecciones oficiales en "instancias definitorias", clasificatorias o en torneos internacionales se deberán retransmitir en radio y televisión abierta. En su tercer inciso le da además la potestad al Poder Ejecutivo de decidir de forma "excepcional" qué "eventos adicionales" se pueden emitir de esta forma. Algunos de los ministros de la Suprema Corte de Justicia (SCJ) entendieron que esto podría ser una expropiación y que va en contra del derecho de propiedad.

Tope de suscriptores.

La declaración de inconstitucionalidad del artículo 55 es uno de los logros más importantes de Direct TV. El artículo limitaba la cantidad de abonados que la empresa podía tener en el país y también ponía una cuota tope para cada departamento. Esto no solo obligaba a la multinacional a perder dinero por aquellos clientes que tuviera que resignar, sino que además impedía que clientes que quisieran contratar el servicio lo hicieran. El derecho que la SCJ entiende se viola a Direct TV en este artículo es el de propiedad.

Contenidos nacionales.

Este ha sido uno de los temas más discutidos de la ley. El artículo 60 obliga a los canales locales a emitir un 60% de contenidos de producción nacional. Pero no solo eso, sino que además su inciso C (el único del artículo considerado inconstitucional) impone ciertas condiciones, como un porcentaje de producción independiente, cultural, determinada cuota de estrenos y horarios en los que se deben transmitir. Para la Corte, es una de las "ofensas más evidentes de la ley" y viola la libertad de expresión ya que un Estado no debería fomentar ciertos contenidos a través de la coacción, sino que debería ser por medio del estímulo.

Suspensión de emisiones.

El problema del segundo inciso del artículo 98 suponía que si un medio era inspeccionado por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones e impedía su "normal desarrollo", el organismo podía suspender sus emisiones, algo que va contra el debido proceso.

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