Esta nota se propone explicar de dónde nace este disgusto que sentimos muchos uruguayos, cuando nos enteramos que en un juzgado se procesó al Intendente de Colonia y en otro juzgado se procesó al Ministro de Economía y al presidente del Banco República, los tres por abuso de funciones, sin que mediara la menor corrupción; debido a una ley obtusa.

Esta nota se propone explicar de dónde nace este disgusto que sentimos muchos uruguayos, cuando nos enteramos que en un juzgado se procesó al Intendente de Colonia y en otro juzgado se procesó al Ministro de Economía y al presidente del Banco República, los tres por abuso de funciones, sin que mediara la menor corrupción; debido a una ley obtusa.

Aclaro desde ya, para evitar malos entendidos, que no conozco personalmente a ninguno de esos tres ciudadanos y que tampoco somos correligionarios. Hablo en defensa de la justicia.

Sucede que en los tres casos se procesa sin que la conducta en vía de penarse, esté prevista en ninguna ley. El principio de “nulla poena sine lege proevia” es la garantía primera y principal de la cual gozan los habitantes del Uruguay.

Pero hay procesamientos ilegales asombrosamente creados por ley. El articulo 162 del código penal sanciona “el abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley”. Esta redacción que copio textualmente, es un error. La falla de los tres procesamientos uruguayos radica, justamente, en la falta “tipicidad”.

-- En un “tipo” penal se incluyen todas las características de la acción prohibida y sancionada. El tipo es una figura creada por el legislador para describir una conducta determinada; y el “tipo” es el único instrumento legal mediante el cual se atribuyen consecuencias penales a algo que alguien hizo. El principio de la tipicidad supone la protección de los ciudadanos frente al poder coercitivo del Estado: solo se pueden penar, las conductas clara y perfectamente definidas por una ley previa. (Fuente : Luis Jiménez de Asúa, “Tratado de derecho penal”)

Los penalistas democráticos estaban alarmados por la vigencia del principio de analogía penal (una doctrina monstruosa) propia de los gobiernos totalitarios.

En la Alemania nazi de Hitler, estaba vigente un código penal, pero además, se agregaba una norma desbocada: se podían castigar todos los actos que fueran contra “el sano sentimiento del pueblo.” ¡Durante el proceso se “tipificaba” el acto contrario a ese sentimiento exquisito! Alemania penaba sin ley que previera lo hecho. La Unión Soviética, bajo la dictadura del proletariado (ejercida por Stalin) aplicó también el principio de la analogía penal, cuando se actuaba contra “el espíritu de la revolución.”

En los dos casos, el derecho penal se transformó en un modo verdugo, se inventaba la conducta punible a posteriori de los actos realizados. Cuando la analogía penal llegó a la Italia totalitaria de Benito Mussolini, la tradición jurídica milenaria de sus juristas, chocó frontalmente con el Duce y éste tuvo que ceder; y se mantuvieron los principios.

Los uruguayos tenemos una ley que instala la analogía. Son delito todos los actos previstos por los tipos penales y a eso se agregan, las conductas de los funcionarios públicos, que los magistrados consideren abuso de sus funciones. ¿Cuáles son las conductas que abusan y cuáles son las conductas que no abusan? Ah! Eso no está escrito en ningún lado. Nadie puede decir todo lo que puede hacer un ministro o un intendente; y todo lo que no pueden hacer está tipificado por la ley.

En el caso de los tres procesados recientes, el “abuso de funciones” fue creado en una larga tarea judicial; donde cada uno de los actos sindicados como prohibidos fueron seleccionados en vía judicial; ninguna ley los penaba; y fueron actos cometidos con la única intención defender la caja del Estado.

El trabajo de definir qué es delito, está reservado a una ley que debe ser abstracta y general. En consecuencia, en los procesos donde los magistrados judiciales componen una conducta juntando actos inéditos, no previstos en ninguna ley, son ilegales. El artículo 162 del código dice que los magistrados en vía judicial son los encargados de redactar el “tipo” penal y eso viola la Constitución. Nadie está habilitado para tipificar conductas; esa función está reservada, y es un atributo de la soberanía otorgado en exclusividad al Poder Legislativo; así lo impone el artículo cuarto de la Constitución:

-- “La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes del modo que más adelante se expresará.”

La ley uruguaya que crea el delito de abuso de funciones es inaplicable¸ no describe de manera precisa “una” conducta en virtud de la cual se deba castigar. Dice que cuando no haya ley, los magistrados actuantes armarán una conducta; pero una conducta solo se puede castigar penalmente si el tipo es anterior a lo hecho. Decir abusa de sus funciones es lo mismo que decir atenta contra el sano sentimiento del pueblo o contra el espíritu revolucionario; son frases vagas que requieren completarse con sucesos circunstanciales; y no, conductas precisas ya advertidas.

El nombre de cada cargo suele aclarar en dos o tres palabras a qué refiere la función del titular. Pero esa señal mínima no basta para abarcar las infinitas funciones de un ministro; y nadie puede elegir en medio de ese fárrago, una conducta no avisada y convertirla en un hecho criminal.
A un Ministro solo le está prohibido cometer los actos tipificados previamente; y no a posteriori. Todo lo hecho será conveniente o no, acertado o no, reprochable o no; pero nunca podrá ser delito, si tal conducta no está prevista claramente por una ley vigente que prevé el hecho y lo pena. Es inconcebible que un delito nazca en una sede judicial.
En nuestra democracia no puede incrustarse el principio de la analogía penal que rigió en los países autoritarios y desapareció con ellos. Un fallo no puede completar lo que la ley no prevé; los magistrados judiciales no son colegisladores. Cuanto más brillante sea un zurcido de razones para configurar una conducta delictuosa en vía judicial, más quedará de manifiesto la ausencia de un tipo penal previo.

Nada de esto va contra los magistrados actuantes, el gran error proviene de una ley mal redactada; decir que se debe penar el “abuso de funciones “en los casos no previstos especialmente por la ley,” es lo mismo que decir: se debe penar… aunque no haya delito.

Miro lo sucedido en los casos examinados y se borra mi disgusto.
El Gobierno y el Partido Nacional han visto castigar a altos funcionarios que los representan y ninguno de los integrantes de esas fuerzas políticas que abarcan en conjunto el 80% de la opinión de la ciudadanía, ha resistido malamente, los fallos judiciales. Lo discuto en esta nota , como lo hicieron otros colegas; con un puro afán académico.
No es poca cosa procesar a un Ministro de economía en funciones, a un Intendente municipal en funciones y al Presidente del Banco de la República.

Lo extraordinario del episodio tomado en su conjunto es la pureza de nuestra democracia. No hubo presiones ejercidas desde el gobierno, ni concesiones del poder judicial en pleno año electoral. Una performance republicana incomparable.

¡Cuánto le hubiera gustado a Montesquieu esta encrucijada, si ahora el Parlamento derogara la ley de abuso de funciones, por unanimidad! Yo pensaría: En mi país, todos los soldados fueron valientes.