Gonzalo Ramírez

Publicidad engañosa y competencia

El concepto de publicidad engañosa surge de la Ley 17.250 de Defensa del Consumidor y existe en todos los derechos contemporáneos, con la finalidad de proteger a los consumidores frente a los proveedores de bienes y servicios.

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Si bien nuestro país aprobó su primera ley destinada a regular en forma orgánica las relaciones de consumo en 1999 -Ley 17.189 luego derogada por la Ley 17.250- la ilicitud de la publicidad engañosa no nace con la aprobación de dichas normas. En efecto, en la medida que la publicidad integra la etapa precontractual que precede la celebración de cualquier contrato y que la misma puede inducir a error a uno de los contratantes sobre las cualidades esenciales del objeto del negocio a celebrar, la misma no es más que una modalidad del dolo regulado en el Código Civil como vicio del consentimiento.

El Código Civil dispone que para que el dolo pueda ser un medio de nulidad del contrato, es preciso que haya dado causa al mismo y luego agrega: "Tendrá ese carácter, cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de unos de los contrayentes, fuese inducido el otro a celebrar un contrato, que en otro caso no hubiera otorgado".

La publicidad siempre fue un medio idóneo para engañar al consumidor y por consiguiente podía ser calificada como parte de la conducta que da lugar al dolo como vicio del consentimiento. La doctrina y la jurisprudencia distinguen el dolo bueno del dolo malo, señalando que el primero es aquel que está dentro de lo tolerable por los usos y costumbres comerciales, y tiene su origen en el derecho romano. Si bien los límites son difusos entre uno y otro tipo, el primero se caracteriza por las expresiones exageradas acerca de las cualidades del producto, que generalmente son inofensivas porque los clientes no creen en ellas, por ejemplo: el auto más seguro del mundo o la crema contra la vejez. A la hora de establecer el límite entre el dolo bueno y el dolo malo, la dificultad radica en la necesidad de determinar la condición intelectual de la víctima, lo que necesariamente lleva a analizar cuál es el sujeto pasivo del engaño y en el caso de la publicidad, cuál es el público objetivo al que va dirigida.

El profesor Gamarra analiza una sentencia de la década del sesenta, en la que se juzga a un Banco que había engañado a los consumidores a través de diversas maniobras dolosas, pero en especial mediante una campaña de marketing diseñada cuidadosamente para estafar a consumidores no sofisticados en relación a los productos financieros.

Dice la referida sentencia: "El Tribunal entiende que el dolo `in contrahendo` está plenamente probado, toda vez que existieron efectivamente maniobras engañosas dirigidas a crear en los suscriptores una falsa representación acerca de los beneficios y consecuencias del contrato: la maquinación obtuvo el resultado buscado, generando en aquellos un error determinante que les llevó a contratar. (…) Las maniobras que viene de describirse, exceden largamente el dolo bueno, esto es, del exceso propagandístico que es tolerable en las transacciones para configurar lisa y llanamente el engaño sustancial, inexcusable".

I. La Ley 17.250

Como ya expresamos, la Ley de Defensa del Consumidor regula con precisión el derecho a la información suficiente, clara y veraz de los consumidores y prohíbe la publicidad engañosa, estableciendo diversas consecuencias jurídicas que se suman a las previstas en el Código Civil. Por ejemplo, al regular la oferta se establece que toda la información, aun la proporcionada en avisos publicitarios, difundida por cualquier forma o medio de comunicación, obliga al oferente que ordenó su difusión y a todo aquel que la utilice, e integra el contrato que se celebró con el consumidor. Por consiguiente, la publicidad que se realiza en la etapa precontractual, pasa en virtud del texto expreso de la ley a integrar el contrato, quedando obligado el oferente a cumplir lo que expresó en la publicidad de la misma forma que si lo hubiera estipulado y garantizado en un contrato escrito.

En este mismo sentido, los artículos 32 y 33 de la Ley 17.250 establecen como consecuencia de la violación por parte del proveedor al deber de informar de buena fe al consumidor, en forma suficiente, clara y veraz en la etapa precontractual, tres opciones: a) optar por la reparación de los daños causados; b) pedir la resolución del contrato; o c) exigir el cumplimiento del mismo, lo que implicaría que el proveedor ajuste su prestación a los términos de la oferta publicitaria.

En cambio, en el régimen del Código Civil, el consumidor solo podía exigir la nulidad del contrato si el dolo era determinante (art. 1.275 C.C.) o la reparación de los daños causados en el caso del dolo incidental que no fue causa determinante del contrato (art. 1.276 C.C.).

Con relación a la publicidad engañosa, la Ley 17.250 art. 24, la prohíbe en forma expresa y la define así: "Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal. Queda prohibida cualquier publicidad engañosa. Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios".

La norma prohíbe todo tipo de publicidad engañosa sin importar si refiere a elementos o cualidades esenciales o accesorias del producto, o si es en sí misma idónea para determinar a un consumidor a contratar o si, por el contrario, está comprendida en lo que la doctrina califica como dolo bueno. Se prohíbe toda la publicidad engañosa porque es contraria al principio de buena fe y al derecho correlativo de los consumidores a recibir información suficiente, clara y veraz sobre los bienes y servicios. Esto constituye un avance en relación al régimen del Código Civil, el que únicamente sanciona el engaño mediante la nulidad del contrato, cuando vicia el consentimiento por dolo o habilita la reparación del daño cuando el dolo es incidental.

A partir de la ley, la publicidad engañosa está expresamente prohibida y además de los derechos que se le consagran al consumidor para pedir la rescisión del contrato, la indemnización del daño, o el cumplimiento del contrato en los términos de la oferta publicitaria, la misma prevé diversas sanciones administrativas para los proveedores que actúen de mala fe.

Asimismo, la ley establece que la carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos, de hecho contenidos en la información o comunicación publicitaria, corresponde al anunciante, lo que facilita los reclamos del consumidor.

II. La publicidad engañosa y el competidor

Al prohibir la publicidad engañosa, la finalidad de la Ley 17.250 es proteger a los consumidores. Sin embargo, también los competidores pueden verse perjudicados por la publicidad engañosa realizada por otra empresa. Por ejemplo, un importador de televisores puede publicitar sus productos señalando que es la única marca del mercado cuya tecnología es compatible con las diversas normas de televisión digital que se instalarán en el futuro en nuestro país. Esa publicidad puede ser falsa por dos razones: a) porque no es la única marca comercializada en el mercado que cuenta con dicha aptitud y se desvía la clientela en base a un hecho falso; o b) porque directamente no tiene la cualidad publicitada, lo que es más grave aún. En cualquier caso, los comerciantes de otras marcas, quedan claramente en una situación de desventaja, a partir de una conducta prohibida por la Ley 17.250, que además configura una hipótesis de competencia desleal.

Para mitigar el daño, el competidor puede adoptar diferentes conductas: a) realizar la misma publicidad engañosa con lo que incurriría en una conducta ilícita, perjudicaría a sus clientes y también a los otros competidores; b) llevar a cabo una campaña publicitaria para denunciar la falsedad de lo informado por su competidor, señalando que ninguna televisión del mercado cuenta con dicha tecnología o que la marca que vende su competidor no es la única con dicha cualidad; o c) reclamar la reparación del daño causado por la actividad ilícita del competidor, para lo que deberá primero soportar el daño, promover el juicio, probarlo y obtener la reparación.

Si bien la Dirección General de Comercio puede solicitar en vía judicial que se condene al competidor desleal a suspender la publicidad engañosa u ordenar la realización de contra publicidad, amparándose en el art. 51 de la Ley Nro. 17.250, esta norma excepcional no puede invocarse por los competidores. En efecto, al tratarse de una restricción a la libertad de expresión consagrada en el art. 29 de la Constitución, la norma de rango legal que limita este derecho para proteger a los consumidores, no podría invocarse en vía judicial por otros sujetos distintos a los previstos en la ley. Lo que sí puede hacer el competidor, es denunciar los hechos en la Dirección General de Comercio a la espera de que actúe de oficio.

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