El proyecto de Ley de presupuesto contiene tres artículos —425, 438 y 439— cuya finalidad es evitar las acciones judiciales de amparo contra el MSP, el Fondo Nacional de Recursos y las Instituciones que integran el SNIS.

La mayoría de estas acciones de amparo culminan con la condena a otorgar medicamentos que no están incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM).

Actualmente, cuando un médico receta a su paciente un medicamento que no está incluido en el FTM, ante la negativa a proporcionarlo por parte de la institución de asistencia médica, del MSP o del FNR y en función de la urgencia, ya que generalmente se trata de enfermedades terminales, el paciente inicia una acción de amparo ante la Justicia para obtenerlo, invocando los artículos 44 y 72 de la Constitución.

Los supuestos de hecho y de derecho para que prospere una acción de amparo —conforme a la jurisprudencia— son los siguientes: "La configuración de un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con ilegitimidad manifiesta, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el Amparo o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión".

Se trata de un proceso sumario y extraordinario que requiere que exista ilegitimidad manifiesta que ponga en riesgo un derecho o libertad reconocido en la Constitución. Si no hay ilegitimidad manifiesta, el Juez no podría amparar la pretensión, ya que la propia naturaleza del proceso requiere que se trate de casos donde el juez pueda apreciar la ilegitimidad en forma clara y evidente y en los brevísimos plazos procesales del amparo. Una reciente sentencia señala en relación a este requisito: "El Amparo es una vía excepcional, subsidiaria o supletoria, que sólo debe admitirse cuando los elementos legalmente previstos para su promoción surgen simultánea y claramente en la etapa de proposición, de tal manera de tornar innecesaria una instrucción mayor o un análisis más profundo, tanto del punto de vista de hecho como de derecho".

Con la finalidad de cambiar el resultado de estos juicios, el art. 425 del proyecto de ley de presupuesto, establece que el Estado, así como las entidades públicas y privadas que integren el SNIS, no están obligadas a la dispensación de prestaciones, estudios, procedimientos diagnósticos, terapéuticos o de rehabilitación, medicamentos o vacunas que no se encuentren incluidos en los Programas Integrales de Salud, el Catálogo de Prestaciones o el FTM definidos y aprobados por el Ministerio de Salud Pública. De esta forma, se pretende que los Jueces dejen de calificar como manifiestamente ilegítima la conducta de quien se niega a brindar un medicamento alegando que el mismo no está incluido en el FTM. En realidad, aun cuando se apruebe el artículo 425, esta conducta seguirá siendo ilegítima, puesto que todas las sentencias de amparo fundamentan la ilegitimidad manifiesta del demandado en la violación al derecho constitucional de los pacientes a recibir los referidos medicamentos en tiempo y forma.

Si el proyecto prospera, el demandado habrá de sostener en el juicio de amparo, como defensa procesal más que sustancial, que no se cumple el requisito de ilegitimidad manifiesta que exige la Ley de Amparo, ya que existiría una ley declarando expresamente que no está obligado a brindar los medicamentos. En consecuencia, el Poder Ejecutivo es plenamente consciente que las normas proyectadas violan la Constitución, pero ante la imposibilidad de modificarla, ideó un mecanismo perverso, para violarla y al mismo tiempo eludir la actuación del PJ que tantas veces lo condenó.

Adviértase que si el proyecto prospera, quien padece una enfermedad terminal podría verse obligado a promover una acción de inconstitucionalidad contra las normas proyectadas, como requisito previo para obtener una sentencia de condena, ya que algunos jueces podrían considerar que con la nueva norma no habría ilegitimidad manifiesta. Precisamente, la duración de un proceso de inconstitucionalidad que necesariamente debe tramitarse ante la SCJ, no se condice con la pronta administración de justicia que provee el sumarísimo proceso de amparo que requieren estas causas.

Es común que el legislador apruebe normas inconstitucionales por inadvertencia o por interpretar erróneamente los preceptos constitucionales, pero lo insólito de este caso, es que se propone una norma inconstitucional a sabiendas de esta circunstancia y con el único propósito de desalentar a los promotores de las acciones de amparo, aprovechándose de la necesidad temporal propia de la enfermedad. Sería lamentable que los legisladores se prestaran a sancionar una norma inconstitucional con la finalidad de constituir una chicana procesal en fraude a la Constitución, que impediría la tutela jurisdiccional de las víctimas por la simple demora del proceso de inconstitucionalidad. Como señala el Prof. Daniel Ochs, refiriéndose a las acciones vinculadas a la salud, "en este tipo de conflictos entraña una verdad innegable que justicia retardada es justicia denegada".

Gonzalo Ramírez