GONZALO RAMÍREZ

El empleador en caso de acoso sexual

Una reciente sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo —Nro. 288/2015— confirmó una resolución de la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social (Igtss), que sancionó con una multa a una empresa por infringir las normas relativas al acoso sexual en el ámbito laboral.

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Información relevante para empresarios sobre conductas. Foto: Archivo El País

Lo interesante del caso es que la sentencia del TCA no ingresa en el análisis de la existencia o no de acoso sexual en la empresa, sino que se limita a confirmar la multa aplicada al empleador por parte de la Administración, por violar las obligaciones de procedimiento que establece la Ley Nro. 18.561.

En efecto, dicha ley obliga a las empresas a adoptar ciertas medidas específicas de prevención y difusión de políticas institucionales contra el acoso sexual, así como también obliga a adoptar medidas de investigación de los supuestos hechos y de protección de las víctimas.

Recurso.

En el caso comentado, la empresa sancionada recurrió el acto administrativo que le impuso la multa "por el hecho de que la condena recibida no lo fue por el hecho denunciado en sí, sino por no haber cumplido con la Ley de acoso sexual", lo que entiende que es un error. Por su parte, el TCA ratifica lo actuado por la Igtss por entender que la ilicitud de la conducta de la empresa se genera por el solo incumplimiento de los deberes de procedimiento establecidos por la Ley, sin importar si hubo o no acoso sexual. Y así lo establece en su Considerando IV: "Debe primeramente consignarse que la accionante es sancionada por la inobservancia de las formalidades procedimentales que exige la Ley No. 18.556 ante una denuncia de acoso sexual en el ámbito laboral. De manera que, resulta irrelevante a los efectos de una correcta elucidación de la litis en el ámbito contencioso-anulatorio, profundizar en torno a la veracidad de los hechos denunciados. Esto es, poco importa si se concretó o no en los hechos la situación de acoso sexual denunciada, sino que lo relevante resulta ser la actitud que asumió la empresa frente a la mínima eventualidad que la situación de acoso se hubiera verificado. En definitiva, analizar si fue omisa y desinteresada en cuanto a tomar medidas que prevengan, desalienten y sancionen las conductas de acoso sexual en el ámbito laboral".

Obligaciones.

Como veremos a continuación, la Ley 18.561 con el objeto de prevenir y sancionar el acoso sexual, obliga a las empresas toda vez que tomen conocimiento de un presunto hecho de esa naturaleza, a instruir una investigación administrativa tendiente a determinar las responsabilidades, proteger a las víctimas y aplicar las sanciones correspondientes. No obstante, el empresario puede liberarse de esta carga jurídica de llevar adelante una investigación administrativa y posterior instrucción o sumario, denunciando inmediatamente este hecho ante la Igtss. En este sentido, el artículo 7 de la Ley establece que "El empleador o jerarca, de considerar que dentro de la empresa u organismo estatal no están dadas las condiciones para asumir las obligaciones que le impone esta ley, deberá remitir la misma a la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social, en un plazo no mayor de los cinco días de recibida la denuncia". Ahora bien, el empleador va a ser sancionado si se entera de un supuesto acoso sexual y no inicia la investigación que impone la Ley o no comunica a la Igtss.

A tener en cuenta.

a) Concepto de acoso sexual: las empresas deben tener en cuenta que la Ley al definir el acoso sexual, lo hace en la forma más amplia posible. Por tanto, el empleador debe ser muy cauteloso a la hora de determinar si se encuentra o no frente a un posible caso, ya que el deber jurídico de instruir un procedimiento administrativo no puede quedar librado a su criterio subjetivo sobre la naturaleza de los hechos verificados en su empresa.

El concepto es tan amplio, que comprende conductas graves y específicas como el requerimiento de favores sexuales a cambio de promesas o por medio de amenazas, así como cualquier comportamiento de naturaleza sexual no deseado por la persona a la que va dirigido, como puede ser el: "uso de expresiones escritas u orales o de imágenes de naturaleza sexual que resulten humillantes u ofensivas para quien las reciba".

Por consiguiente, la sensibilidad a tener en cuenta a la hora de calificar un supuesto hecho de acoso sexual, es la de la víctima y no la del empleador. Por tal motivo, el empleador no puede dejar de llevar adelante la investigación que dispone la Ley o en su defecto poner en conocimiento a la Igtss, siempre que reciba una denuncia por parte de la supuesta víctima o si toma conocimiento de los hechos por otra fuente de información.

En el caso tratado en la sentencia comentada, el trabajador afectado no presentó la denuncia ante el empleador, sino que se dirigió directamente a la policía. Sin embargo, el empleador —luego de haber tomado conocimiento de la denuncia policial, a raíz de la citación que recibieron sus empleados para ir a declarar en esa sede— no cumplió con el procedimiento establecido en la Ley que lo obligaba a realizar una investigación administrativa dentro de la empresa o en su defecto denunciar el hecho ante la Igtss. Este punto es enfatizado por el Tribunal al señalar: "La parte actora frente a los hechos puestos en su conocimiento respondió en forma indiferente, haciendo caso omiso a la situación de violencia (aunque fuera presunta) vivenciada dentro del ambiente de trabajo, por lo que claramente se verifica el incumplimiento prevenido en el artículo 7º de la Ley No. 18.561".

b) Agentes y responsables del acoso sexual: el artículo 4 de la Ley establece que el empleador o jerarca o quienes los representen en el ejercicio del poder de dirección, son quienes pueden verificar comportamientos de acoso sexual frente a los empleados. Pero a su vez, la norma dispone que el empleador o jerarca también es responsable de los actos de sus dependientes o de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo, en tanto haya tenido conocimiento de su ocurrencia y no haya tomado medidas para corregirlos. Nuevamente aparece consagrado en la Ley el deber de prevenir, investigar, proteger y sancionar los hechos de acoso sexual y la responsabilidad del empleador por omisión.

c) Obligaciones específicas del empleador: debe desalentar y sancionar las conductas de acoso sexual, pero una vez que se verifican, además de investigar los hechos debe proteger especialmente a la víctima y a los demás implicados en el caso. En este sentido, el artículo 6 establece los siguientes deberes: "(…) B) Proteger la intimidad de las personas denunciantes o víctimas, debiendo mantener en reserva las actuaciones que se cumplan así como la identidad del o la víctima y de quienes sean convocados a prestar testimonio en las investigaciones. C) Instrumentar las medidas que protejan la integridad psico-física del o la víctima, y su contención desde la denuncia, durante las investigaciones y una vez que éstas culminen adoptar acciones acordes a la decisión emitida (…)".

d) Indemnización y protección contra represalias: el art. 11 de la ley dispone que la víctima podrá reclamar una indemnización por daño moral mínima equivalente a seis mensualidades. Adicionalmente, la víctima podrá considerarse indirectamente despedida, en cuyo caso el despido revestirá el carácter de abusivo y dará derecho a una indemnización especial tarifada de seis mensualidades acumulable a la indemnización común. Por su parte, el artículo 12 de la Ley consagra un fuero de protección a favor de las víctimas o de quienes hayan declarado como testigos en el procedimiento de investigación.

Asimismo, la norma prevé una presunción simple en cuanto a que el despido o las sanciones aplicadas a la víctima o a los testigos cuando tengan lugar dentro del plazo de 180 días de interpuesta la denuncia de acoso sexual en sede administrativa o judicial, obedecen a motivos de represalias. Por consiguiente, el empleador tiene la carga de la prueba en relación a que el despido o las sanciones no obedecen a una represalia de la empresa contra la víctima o testigo y si no logra producir la prueba en contra de esta presunción simple, el despido será calificado de abusivo y dará lugar a la indemnización especial prevista en el artículo 11 antes citado.

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