GONZALO RAMÍREZ

El caso de los Uber financieros

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Dólares. Foto: Reuters

En dicha nota se recogen declaraciones de los ejecutivos de algunas de estas empresas, cuyas condiciones jurídicas se encuentran publicadas en las respectivas páginas web.

En el caso de Tu Tasa, el CEO de la empresa habría declarado: "es importante diferenciar un modelo Uber de la mediación y del modelo de TuTasa como agente fiduciario". Añadió que: "TuTasa crea el primer fideicomiso de inversión para peer to peer lending en Uruguay. Dichos fideicomisos no están regulados por el BCU. TuTasa es agente fiduciario, solo ejecuta órdenes de los inversores, quien presta es el fideicomiso, con lo cual TuTasa no realiza intermediación financiera". Además aclaró que: "sin perjuicio de lo anterior, TuTasa realizó consultas formales con el BCU en varias instancias para comunicar el proyecto, su modalidad y alcance. El BCU dio el visto bueno sobre la estructura actual de TuTasa, haciendo referencia que podría ser regulada por su organismo en el futuro en caso de ser aplicable".

Por la forma como se vinculan estas empresas con sus clientes, se las asimila a Uber y se las llama Uber financieros. Pero en realidad, el medio utilizado para captar clientes no tiene ninguna significación —ni jurídica, ni económica— a la hora de calificar la verdadera naturaleza de la actividad.

¿Cuál es la diferencia con la actividad típica de los bancos? No está en el uso de una plataforma web, sino en la utilización de un fideicomiso de administración, el que recibe el dinero de parte de los clientes que quieren realizar un préstamo y se lo coloca a otros clientes que quieren recibir dinero prestado. En la actividad bancaria, el banco recibe de sus clientes un "depósito irregular" de dinero por el cual se le transfiere el dominio —la propiedad— del dinero, en un negocio similar a un mutuo. El banco hace suyos los fondos recibidos, estos ingresan a su patrimonio y por consiguiente puede disponer de ellos, quedando obligado a devolver la suma recibida en plazos y condiciones pactadas. Por su parte, el depositario se desprende de la propiedad del dinero y pasa a ocupar la situación jurídica de mero acreedor del banco. A su vez, el banco realiza operaciones de préstamo con otros clientes, utilizando esos recursos que son jurídicamente propios, pero económicamente ajenos. De ahí que se califique la actividad como de intermediación financiera y que esté fuertemente regulada y controlada en todo el mundo, porque si bien el banco presta dinero que es jurídicamente propio, si lo hace de manera imprudente y no logra recuperar los fondos prestados, los que finalmente soportan el riesgo económico son los depositarios.

Sin embargo, en los casos de los "Uber financieros" se sostiene que habría actividad de "mediación", no de intermediación financiera. Así se expresa en el manual operativo de TuTasa: "Los Fideicomitentes no conceden crédito al Fideicomiso cuando efectivizan sus aportes, ni el Administrador los hace suyos para prestarlos a terceros a su arbitrio, sino que se transfieren la titularidad de dichos aportes al Fideicomiso para que este último realice actividades de préstamo a título propio por medio del Fiduciario, respetando las condiciones establecidas en el Contrato de Fideicomiso, el Manual Operativo o según lo acordado en el "emparejamiento de oferta/demanda", sin que esté en juego el patrimonio de Calajav S.A. (el Fiduciario). En consecuencia, se considera que en tal actividad no se verifica la intermediación financiera regulada por el BCU mediante la Recopilación de Normas de Mercado de Valores".

A nuestro juicio, la sustitución del banco por un fideicomiso, no cambia la realidad económica que toman en cuenta las normas que regulan la actividad financiera. Siguiendo este criterio, para determinar si hay o no intermediación financiera el BCU debería plantearse:

a) ¿El cliente de TuTasa que deposita el dinero en la cuenta del fideicomiso, transfiere la propiedad, al igual que lo hace el que deposita dinero en el banco? A nuestro juicio sí, ya que los fondos ingresan en propiedad al patrimonio fiduciario y es luego el fideicomiso quien los presta a terceros.

b) ¿Se traba una relación jurídica de acreedor-deudor, entre el que deposita dinero en el fideicomiso y el que lo recibe en préstamo? No se trabaría una relación jurídica entre estas partes. Por esa razón, si el que recibe el dinero prestado no paga, el inversor solo puede reclamarle al Fideicomiso, o más bien al Fiduciario quien solo responderá con el patrimonio fideicomitido. Tan es así, que en la web de la empresa referida, se aclara que: "Los inversores no pueden visualizar ninguna información de los solicitantes". Obviamente, si no pueden saber quiénes reciben en préstamo su dinero, tampoco tienen una acción judicial contra estos para perseguir el cobro en caso que no paguen, lo que excluiría la hipótesis de la mediación.

El rol del fideicomiso en la operativa descripta, impide que se verifique la mediación financiera, puesto que aquí el fiduciario no se limita a acercar o poner en contacto a las partes contratantes sin asumir obligación o riesgo alguno. Como vimos, las partes no se ponen en contacto, ni se traba una relación jurídica entre ellas de acreedor-deudor. Si bien es cierto que el fiduciario en forma personal no asume obligación o riesgo alguno frente a los clientes —salvo culpa grave o dolo—, la realidad indica, que con el patrimonio fiduciario sí responde frente a todos los fideicomitentes, quienes son acreedores del fideicomiso, y éste a su vez es acreedor de los prestatarios.

Por consiguiente, la realidad jurídica y económica indica que el fideicomiso pasa a ocupar el mismo lugar que ocupa el banco en las operaciones de depósito y préstamo, hace suyos los fondos recibidos en propiedad y luego los presta a terceros, no existiendo en sustancia diferencia alguna con la intermediación financiera que hacen los bancos.

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